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百元充值卡引发电信涉嫌侵权案二审开庭
购买了一张100元的小灵通充值卡，却因超过期限不能使用，购卡者将湖北省电信有限公司武汉市分公司告上法庭，要求返还100元购卡款，但未能得到一审法院支持，购卡者提起上诉。15日上午，此案在武汉市中级人民法院二审开庭。
去年1月3日，64岁的武汉退休干部易春华在武昌区紫阳路电信营业厅购买了一张100元小灵通充值卡，该卡是由湖北省电信有限公司武汉市分公司发行的。卡背面明示的使用方法是：本卡在有效期内充值，可获赠10元话费；有效期至2007年1月10日，请在截止日期前充值；卡一经售出，恕不退款。易春华在超过有效期准备充值时，得知由于未在规定的时间内充值，该卡已作废，且100元购卡款不能返还。经多次交涉未果，去年2月，易春华将湖北省电信公司武汉分公司告上法庭，要求被告返还非法侵吞的购卡款100元，退还给其他持卡人未能有效充值而被非法侵吞的购卡款，并向他公开赔礼道歉。
武昌区人民法院经开庭审理后认为，易春华取得小灵通充值卡的同时，与电信公司形成了电信服务合同关系，该合同合法有效。易春华是用支付现金的方式取得电信公司提供等价的电信服务，该卡约定有效期至去年1月10日，且用红色标识醒目提醒，该有效期应视为合同的附终止期限。易春华在有效期届满而未充值，导致未尽合同义务，故其丧失了享有电信公司在有效期内提供电信服务的权利，其责任后果理应由其自己承担。故一审判决驳回了易春华的诉讼请求。判后，易春华向市法院提出上诉。
在市法院主持的二审庭审中，双方就上诉人未在充值卡有效期内充值是否享有返还请求权等争议焦点展开辩论。易春华认为，充值卡中100元应当是消费者享受电信服务的预存话费，如果他没有在规定时间内充值，只能产生不获得其赠送10元话费的法律后果，电信公司不应当、也无权侵吞其100元购卡款；充值卡背面的格式合同，是典型的排除对方权利为自己免责的格式合同，他之所以不在有效期内充值，就是为了挑战电信的“霸王条款”。
湖北省电信公司武汉分公司辩称，与易春华之间建立的是一种合同关系，该合同依法成立，电信公司的行为并不违反合同约定的义务，不存在违约行为。虽然电信公司在充值卡上设置的有效期属于合同中格式条款的性质，但并非属于不公平、不合理的条款，不构成对原告消费者权利的侵犯。
由于上诉人当庭表示不同意调解，市法院将择期宣判此案。
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尊敬的审判长！尊敬的审判员！
上诉人诉中国电信武汉分公司（下称武汉电信）电信侵权一案，一审法院没有能够依法维护上诉人作为电信消费者的合法权益，在认定事实、适用法律和程序上存在严重问题，违反人民法院审理案件应当公平公正的原则，在调查案件经过之前就作出了先入为主的判决，本人深感遗憾。本案上诉后，武汉市中院领导十分重视，承办案件的法官依法详尽地了解了案件情况和双方当事人意见，为公正审理本案打下了坚实的基础。今天，二审法院正式开庭公开审理本案，还请来了这么多新闻界的朋友，体现了人民法院对广大市民和消费者合法权益问题的关切，体现了法制的进步，在此表示感谢。下面本人就案件的有关事实和适用法律的问题发表以下意见，供合议庭参考。
一、区区百元权属之争，为何提起两审诉讼
2004年底，中国消费者协会根据投诉进行调查后，曾公布过十大行业的霸王合同问题，邮电通讯服务的霸王条款惊居十大行业之首！本案武汉电信从过去的行业垄断，到今天的龙头老大，既有政策上的优惠，也有不正当的积累，其利用格式合同、霸王条款侵害消费者权益的事件屡有发生。群众反映最强烈的：有巧设陷阱限期充值，侵吞充值预付款；有限期消费囊括余额；有小灵通不灵通，讯号中断，一次电话花几次电话的钱，再加上不提供通讯详单，叫你蒙着眼睛消费，糊里糊涂付账••••••如此等等，不一而足。单说充值预付款被侵吞一事，在我身边就有打印社业主，大学生，甚至还有法官，检察官，个个愤愤不平惊呼上当，而就是因几十上百元争议标的不大，提取诉讼不便，只好吃了“哑巴亏”！但是推及全市全国，该有多少人、多少钱被电信部门不法侵吞！上诉人区区百元之争讼，实在不应该劳驾百忙之中的各位法官，但它的意义并不在于这一百元的得失，而在于鼓励武汉广大被电信侵权的消费者，拿起法律这个武器，勇敢地向武汉电信讨还公道，维护自己的合法权益。
二、本案发生的经过
2007年1月3日，上诉人发现自己小灵通账户余额不足，便到紫阳路电信营业厅购充值卡，佩着红色缎带的导购小姐把上诉人带到中间偏右的窗口，上诉人花了100元钱，营业员给上诉人一张“在有效期内对武汉电信小灵通充值，可获得武汉电信指定合作伙伴赠送10元话费”的充值卡。当时导购小姐和营业员都没有告知上诉人除了这种“做活动”的卡外，还可选购其他卡对小灵通进行充值。同年1月14日上诉人拟对小灵通进行充值前，打电话武汉电信10000台咨询，该台“913”号话务员声称代表公司告知上诉人所购买的充值卡不能充值，该卡作废，100元购卡款不返还。上诉人认为没有按武汉电信一方强制性规定的时间充值，只能产生不获得其赠送10元话费的法律后果，电信部门不应当也无权侵吞上诉人100元购卡款，于是，第二天上诉人到出售该卡的紫阳路电信营业厅，找龙经理洽谈退款事宜，答复如前。1月16日又与湖北省电信公司法律部同志交涉未果。1月24日上诉人再次找龙经理，并告知如果不能退款，将诉诸法律，龙经理说她已写了专题报告到上面去了，请求我推迟一周，等上面正式答复后再起诉。2007年2月9日紫阳所龙经理告诉上诉人，经请示公司答复仍是该充值卡作废，购卡款不能退还，她还补充说，公司法律顾问认为卡中已“明示”限期充值，到期未充值视为放弃，所以不退充值购卡款。
上诉人认为，作为消费者，在接受经营者武汉电信的电信服务时，财产权益受到经营者的不法侵害，遂于2007年9月10日将侵权人武汉电信告上法庭。
三、本案的案件性质、案由及法律适用
本案的法律关系是上诉人作为消费者，在接受经营者武汉电信（被上诉人）电信服务的过程中，100元合法财产权益遭到被上诉人不法侵害而引发的财产权属纠纷，其争议焦点是上诉人购卡的100元是什么性质，其所有权究竟属于谁的问题。上诉人提起的是侵权之诉，案由应当是财产权属纠纷。
案件性质决定适用法律。《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法。”《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称《消费者权益保护法》）第二条规定：“消费者为生活消费需要购买使用商品或者接受服务，其权益受律法保护。”该法第七条还规定：“消费者在购买使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”本案属发生在消费过程中的财产权属之争，理所当然应首选适用《物权法》和《消费者权益保护法》，由于电信充值卡属格式合同，被上诉人武汉电信利用其霸王条款侵吞了上诉人100元充值款，亦应用《中华人民共和国合同法》的相关条款进行调整。一审法院撇开与本案密切相关的《物权法》和《消费者权益保护法》，把消费者在消费过程中的财产权属之争当作单纯的合同纠纷来审，把违反法律法规禁止性规定、任意扩大自身权利，免除自身责任，强行排除消费者权利，加重消费者责任，依法应“自始没有法律的约束力”的格式合同（俗称的霸王条款），说成合法有效，还侈谈什么“真实意思表示”，“期限届满权利归于消灭”等等。是适用法律的错误。
四、百元充值款的权属问题
《物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”该法第二十三条还明确规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。”众所周知，充值卡中的金额是消费者享受电信服务的预存话费，对电信部门来讲，属代消费者保管的预收款，只有发生消费，电信部门才能从代客保管的账号中，扣除相应金额的服务费，完成法律意义上的“交付”。为了证明这一点，上诉人请求法庭批准当庭查话费。查话费的结果，第一，证明只有发生消费，电信部门才能从消费者账户上扣除相应款项；第二，话务员回答“你的账户上还有预存话费（多少）元。”可证实电信部门认可充值卡中的金额，充值卡未消费或未消费完的余额是消费者的。因此，无论从法理或目前的交易习惯上都证明持卡未充值，或充值后未消费的充值预付款，以及未消费完的余款，其所有权属消费者而不属电信部门。《消费者权益保护法》第四十四条规定，经营者提供服务造成消费者财产损害的，应当按消费者要求返还服务费；该法第四十七条还规定，经营者以预收款方式提供服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或退回预付款，并应承担其利息和支付合理费用。上诉人从获取充值卡时起，就确认了由上诉人享受电信服务支付服务费，被上诉人提供电信服务获取相应金额服务费的权利义务关系。上诉人预存100元话费，被上诉人应当提供等值的电信网络服务而拒不提供，根据上述法律规定，被武汉电信侵吞的、所有权属上诉人的100元充值预付款，应当无条件地退还上诉人。
五、为什么说被上诉人充值卡上的格式合同是无效合同
第一，违反了《物权法》和电信部门先消费后扣款的交易习惯
该格式合同违反了《物权法》关于动产物权的设立和转让的规定和电信部门先消费后扣款的交易习惯，证明持卡未充值或充值后未消费的充值预付款，以及未消费完的余额是未完成法律意义上“交付”的款项，属消费者的合法财产，被上诉人“本卡一经售出，恕不退款”违反《物权法》第七条规定，既违反法律，又没有尊重社会公德，更重要的是损害了上诉人的合法权益。
第二、违反了《消费者权益保护法》，恣意侵害了上诉人作为消费者的多项
合法权益
（1）侵害了上诉人财产安全权。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费
者在购买商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”。上诉人预存百元话费的充值卡，连塑料包装皮都没有撕开，武汉电信就将上诉人百元充值预付款轻易纳入自己囊中，上诉人财产安全权何在？
（2）侵害了上诉人的公平交易权。《消费者权益保护法》第十条规定：“消费者享有公平交易的权利 ” , 《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用原则”，上诉人预存百元话费，被上诉人应当提供而拒不提供电信服务，却侵吞了上诉人话费，上诉人的公平交易权在哪里？
（3）侵害了上诉人的消费选择权。《消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”。经营者无权规定消费者何时接受或不接受任何一种服务，被上诉人限期充值，淡化了充值卡的主要功能，把正常电信业务变成一种赌博游戏，被上诉人以格式合同的方式单方面设置有效期，并且在兜售该卡期间，没有向上诉人说明是否有其他卡可供选择，从而剥夺了被上诉人消费选择权。
（4）侵害了上诉人的求偿权。从2007年1月14日到2月9日，为追回100元充值款，上诉人先后找过武汉电信紫阳营业所龙经理，打过10000台找913等号话务员主张过权利，也与其上级单位湖北电信公司法律部（电话为65666190）的同志交换过意见，要求退回充值预付款，可是以上种种努力均遭拒绝。2007年2月9日，被上诉人所属的紫阳营业所龙经理代表被上诉人作了最后答复，仍然是拒绝返还充值款。因此，上诉人依照《消费者权益保护法》第十一条规定的求偿权，同样也受到被上诉人的不法侵害。
第三、违反了《合同法》的相关规定，是霸王条款充斥、霸气十足的格式合同，依法应当认定无效
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该合同无效。”请看充值卡背面的格式合同：第一条是以赠10元话费为诱饵，与业内同行开展不正当竞争，接着是对赠话费种类进行严格限定。该条款至少可使被上诉人获得以下好处：一是扩大企业知名度；二是在业内竞争中扩大市场占有份额；三是刺激消费，为侵吞消费者充值款巧设陷阱，使更多消费者上当。第二、第三条是充值、查询方法；第四条是限定消费者充值时间，即被上诉人的“过期作废”“视为弃权”之说，该条款违反《物权法》《消费者权益保护法》侵害消费者财产权益。第五条是消费者购卡后“恕不退款”的霸王条款；第六条是被上诉人单方面享有合同解释权（属声明、店堂告示）违反《武汉市合同格式条款监督办法》第十条第（一）项“格式合同条款不得含有单方面解释合同的权利”的相关内容。简言之，都是被上诉人说了算，消费者必须按他的格式合同规定执行、就范、尽义务，是典型的违反《合同法》第四十条，霸王条款充斥的格式合同。根据《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”恳请法院依法采信上诉人观点，认定被上诉人提供的充值卡格式合同无效。
六、驳被上诉人的几个无理辩解
（1）二审不能增加诉讼请求
上述说法没有法律依据。而《民诉法》规定了上诉人可以增加或者变更诉讼请求，但未规定期限；《民诉意见》也规定在法庭辩论结束前，上诉人可以增加诉讼请求；即使按《证据规定》在举证期满前提出，本案上诉人在上诉状中提出增加变更诉讼请求也是符合规定的。
（2）充值卡格式合同是双方当事人真实意思的表示
该合同是霸王条款充斥的格式合同，是被上诉人利用行业垄断地位单方面制定的，作为消费者是根本没有最佳选择的余地，你要么不打电话，要么被宰一刀，无可奈何，岂有他哉！我想在座的各位，包括记者朋友，甚至包括法官，没有哪个愿意未享受电信服务就将百元充值款拱手送给被上诉人的！你非法侵吞别人百元充值款，还说是双方真实意思表示，真是强盗逻辑。
（3）充值卡限期充值过期作废，是国际惯例
据上诉人所知，不仅联合国没有通过相关决议，国际电信同盟也没有相关规定。中国消费者协会曾对二十个国家消费者组织作过调查，许多国家是不设有效期的，如日本等国。韩国虽设期限，但长达5年，德国只需用很少金额便可激活到期卡，所以“国际惯例”一说，没有事实依据。
（4）只要“明示”，就不违法
“明示”不等于可以免责，关键看你是否违反法律法规禁止性规定，是否侵害他人的合法权益。就本案而言，被上诉人违反《物权法》、《消费者权益保护法》、《合同法》侵害上诉人财产权益，不管你怎么明示，红字也好，黑字也好，都是无效的，依法要承担相应的法律责任。一个歹徒当街施暴，对被害人说：“老子要杀你！”该是“明示”了吧，难道他杀人就可以不承担法律责任吗？
（5）附期限合同，期限届满权利归于消灭
首先，该充值卡所附期限，是被上诉人利用行业垄断地位单方面拟定的、是典型的排除对方权利为自己免责的格式合同，是对上诉人接受电信服务合法权利的限定。按《合同法》第四十条属霸王条款，不是另一方当事人的真实意思表示，依法不应当有法律约束力，其次，所附期限没有法律依据（被上诉人在庭审中亦承认是行业自己的规定），且违反《物权法》、《消费者权益保护法》、《合同法》，导致消费者财产权益的丧失。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第75条规定，“附条件的民事行为，如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”因此该条款自始就没有法律约束力。
综上所述，被上诉人故意违反《物权法》、《消费者权益保护法》和《合同法》的相关规定，肆意践踏国家法律保护的、为上诉人所拥有的合法财产权益，同时也违反了信息产业部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清[2006]574号）第一条“电信企业（包括基础电信企业和移动信息服务企业）应负责移动信息服务业务计费和收费的准确性，在业务使用和收费过程中应尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费。”的规定，应当依法承担相应的民事责任和行政责任，恳请人民法院支持上诉人的各项诉讼请求，维护包括上诉人在内的、被武汉电信侵权的广大消费者的合法权益。
谢谢审判长！谢谢审判员！谢谢大家！
上诉人：易春华
2008年1月15日 民 事 起 诉 状
原告：易春华，男，1943年2月出生，湖北省孝感市人，湖北省人民检察院退休干部，湖北省正平法律事务所法律工作者，住武汉市武昌区文明路123号。
被 告：湖北省电信有限公司武汉市分公司
住所地：武汉市武昌区洪山路1号
负责人：林幼槐 总经理
诉讼请求：
1、返还原告被被告非法侵吞的小灵通购卡款100元；
2、原告自动放弃要求被告赔偿交通费、误工费、精神损失费的权利，但请求判令被告通过媒体向原告赔礼道歉，并承诺退还其他持卡人因被告“格式合同”、“店堂告示”未能有效充值而被非法侵吞的购卡款；
3、判令被告承担本案一切诉讼费用。
事实与理由：
2007年1月3日，原告在被告设在武昌区的紫阳路营业所购买了卡号为6044 0593的小灵通充值卡一张。10天后，原告准备充值时，被告告知原告：由于未在被告规定的时间内充值，该卡已作废，且100元购卡款不能返还。
原告认为，没有在被告规定的时间内充值，只能产生不获得其赠送10元话费的法律后果，被告不应当、也无权侵吞原告100元购卡款，该款亦应无条件地返还给原告。根据《中华人民共和国消费者权益法》第四条、第七条、第二十四、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，特向人民法院提起诉讼，恳请依法判允原告的各项诉讼的请求，以维护消费者的合法权益。
主要证据和证据来源：
1、原告在武汉电信武昌区紫阳路营业所购买的卡号为6044 0593的小灵通充值卡一张。证明：①原、被告之间消费者与经营者的关系成立；②以原告为债权人，被告为债务人的债权债务关系因该卡未刮卡充值和进行消费而存在。
2、原告居民身份证复印件一张，其原件系武汉市公安局颁发，证明原告的诉讼主体身份。
此致
武汉市武昌区人民法院
起诉人：易春华
2007年2月7日
民事上诉状
上诉人：易春华，男，1943年2月10日出生，汉族，湖北省孝感市人，湖北省检察院退休干部，湖北省正平法律事务所法律工作者，住武汉市武昌区文明路123号。
被上诉人：湖北省电信有限公司武汉分公司（下称武汉电信），住所地：武汉市武昌区洪山路123号。
负责人：龚勃 ，副总经理。
上诉人因财产权属纠纷，不服武汉市武昌区人民法院（2007）武区民二初字第1027号民事判决，现提出上诉。
上诉请求
1、判令被告返还原告被其非法侵吞的小灵通购卡款100元；
2、判令被告赔偿原告交通费、误工费共计500元；
3、判令被告公开向原告和其他被侵害的消费者赔礼道歉；
4、判令被告承担本案一、二审的全部诉讼费用。
事实与理由：
一、一审判决适用法律错误
本案的法律关系是原告作为消费者，在享受经营者武汉电信（被告）电信服务的消费中，100元财产权益遭到被告不法侵害而引发的财产权益纠纷，其争议焦点是原告购买充值卡100元是什么性质，其所有权究竟属于谁的问题。根据上述法律关系和争议焦点以及特别法优于普通法的原则，本案首先应当适用《中华人民共和国物权法》（下称物权法）和《中华人民共和国消费权益保护法》（下称消法）来规范和调整。
关于充值卡中100元金额的性质，应当是消费者享受电信服务的预存话费，对电信部门来说属代消费者保管的预收款，只有发生消费，电信部门才能从代客保管的客户帐单中扣出相应金额的服务费，完成法律意义上的“交付”。因此，购卡未充值或充值未消费或消费后的余款，理所当然地应当属于消费者而不属电信部门。一审法院把消费者在消费过程中的财产权属之争当作合同纠纷来审，是适用法律的错误。
退一步讲，按合同法，违反法律法规禁止性规定的格式合同、霸王条款也是无效的。请看充值卡背面的格式合同：第一条是以赠10元话费为诱饵，与业内同行开展不正当竞争，接着是对赠话费种类进行严格限定；第二、第三条是充值、查询方法；第四条是限定消费者充值时间，第五条是消费者购卡后“恕不退款”的霸王条款；第六条是被告单方面享有合同解释权（属声明、店堂告示），简言之，都是被告说了算，消费者必须按他的格式合同规定执行、就范、尽义务，是典型的排除对方权利为自己免责的格式合同。上述格式合同，剥夺了消费者表达真实意思的可能性，而且侵犯了消费者的财产安全权（见消法第七条）、公平交易权（见消法第十条）、消费选择权（见消法第九条）和求偿权（见消法第十一条），违反了法律的禁止性规定。一审法院竟侈谈什么“合法有效”，“真实意思表示”等，为霸王条款张目。
二、一审法院审理本案违反公平、公正的原则，偏袒被告
1．一审法院对支持原告主张的法律依据只字不提，而对被告的无理抗辩盲从、引用、采信，违反公平、公正的原则。
2、不及时充值只能产生不获其赠10元话费的法律后果，原告100元充值款应当享受等值电信服务，如果因技术原因不能充值则应当退款。 既不提供电信服务，又“恕不退款”，违反民法公平、等价有偿、诚实信用原则和禁止权利滥用原则，一审判决支持被告非法侵害原告财产所有权，公平、公正何在？
3、一审法院维护霸王条款。据某消保委统计：消费者点评的10大类141件霸王条款中，电信类达55件占总数的39%，其中60%是涉及充值卡的。而且对“充值卡过期作废”，“视为自动放弃权利”等条款尤为不满，反应极为强烈。在全国上下万众声讨霸王条款，让“霸王条款”断子绝孙的声浪中，电信部门业内也进行和准备进行若干调整（见互联网）。可是，一审法院竟不合时宜地作出让“霸王条款”万岁的判决，真叫人大惑不解。
4、原告在享受电信服务的消费过程中，享有财产安全不受损害的权利，被告以格式合同、店堂告示非法侵吞原告100元财产权利，事实清楚、证据确实充分。原告根据民法通则第一百三十四条，要求被告返还财产、赔礼道歉，于法有据，而一审法院却以“无事实及法律依据”为由偏袒被告一方，有违公平、公正原则。
5、在“经审理查明”表述部分，作有利被告的表述，而将法院依职权去紫阳湖电信营业部查证的对原告有利的法律事实不予载明，有违公平、公正原则。
6、在文字上耍小技巧，用“取得”替代原告购卡事实，回避应当用消法调整的消费关系，有违公平、公正原则。
三、一审法院先判决后取证，严重违反办案程序
10月11日，一审法院案件承办人提出要去上诉人购买充值卡的地方调查案件事实经过，上诉人将两个承办人带到武汉电信紫阳营业所进行了调查取证。而在这前一天，即10月10日，一审法院已经作出了上诉人败诉的判决（见武昌区法院的“武区民二初字第1027号”判决）！试问：你没有调查案件事实经过就已经作出了判决，是不是先入为主？既然判都判了，那个所谓的“调查取证”又有什么意义？一个唯一的结论只能是：无论审还是不审，查还是不查 ，调查取证也无关紧要，一审法院早就一个心眼认定要财大气粗的经营者中国电信赢，要你这个竟然摸老虎屁股的小小消费者输 ！
综上所述，一审法院审理本案运用法律错误且违反人民法院审理民事案件必须以事实为依据，以法律为准绳，做到公平、公正的原则，明显偏袒被告。一审判决与被告无理抗辩吹着一个喇叭唱着一个调，有损法院公信力，如果不是有审判人员的签名和盖有一审法院的公章，还真以为是被告方的代理词！为了捍卫原告和广大消费者的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第一款规定提起上诉，恳请依法审理。
此致
武汉市中级人民法院
附： 1、本上诉状副本 一份；
2、一审原告当事人意见 一份；
3、武汉市武昌区人民法院（2007）武区民二初字第1027号民事判决书 一份。
上诉人：易春华
二OO七年十一月六日
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