代  理  词

审判长、审判员：
     湖北正德立律师事务所接受武汉市汉华物资供应站的指名委托，由丁白杨律师担任黄石市龙泉工贸有限公司诉其货款纠纷一案的诉讼代理人，由于丁白杨律师在武汉有一刑事案的出庭与贵院的开庭安排冲突了，经与武汉市汉华物资供应站负责人张汉平协商，并取得其同意，由我所任训祥律师代丁白杨律师出庭参与本案的第二次庭审，现根据两次庭审调查所涉及的事实和法律，发表由丁白杨律师拟定的如下代理意见供法庭合议时参考。
    第一、本案的基本事实。
    2002年9月16日，原、被告签订了一份合同，合同约定原告购买被告钢材：40CrΦ60120吨，单价2565元/吨。9月28日原告交来电汇2万元，承兑汇票33万元，共计35万元。9月30日原告来提货，临时把钢材规格更改为40CrΦ60钢材和40CrΦ70的钢材各60吨。经过磅后为40CrΦ60的58.92吨；40CrΦ70的51.26吨，合计为110.18吨。双方对合同的履行均无异议。
   同年10月10日原、被告又签订了40CrΦ60钢材180—240吨一份合同。合同签定后，被告于当日向原告提供了40CrΦ60的钢材31.46吨，10月31日又提供了40CrΦ60的钢材49.58吨，总共提供钢材81.04吨。而原告10月10日提货后就欠被告货款2883.36元。10月31日原告提货后已欠被告货款21106.06元。由于原告无款，无法继续全面履行合同。对原告10月10日的合同中提出预定下月240吨的合同量的要约，被告没有承诺，也没有续签11月的供货签订合同。
    同年11月5日，原告交来20万元的承兑汇票购买40CrΦ80的钢材59.57吨，总价为152797.05元。减去10月31日的欠款，原告在被告帐上尚余22407.86元。
    11月14日，原告支付8万元的汇票一张，连同这之前的余款约9万元，提走40CrΦ60的钢材61.3吨，到12月份原告欠被告货款5万余元。这之后，被告多次向原告催讨欠款未果。
2003年8月18日，张汉平发现陈中华在武汉661仓库提货，扣押其部分钢材冲抵货款，以使双方的债权债务趋于平衡。原告则以被告非法扣押其钢材在贵院起诉。为规避民事诉讼法关于管辖的规定，原告编造了被告违约造成其经济损失和应承担违约定金的理由，写了一份与事实法律均不相符文理不通的诉状。
    10月10日第一次庭审，整整一天的法庭调查，焦点最后集中在：2002年11月14日，原告为提61.3吨钢材支付的是8万元汇票和8万元现金，被告只打了一张收条，还是原告只支付了8万元的汇票，为此被告打了一张收条这一关键问题上。
    原告在第一次庭审时陈述说：交现金是在东钢供销售处门外的大树下，交汇票和现金是分开交的，交现金时只有陈中华和张汉平两人。但是，原告承认证人吴意明和李三春所说基本属实：张汉平收陈中华八万元汇票，用吴意明提供的纸打了一份收据给陈中华。原告在第二次庭审时陈述说：汇票和现金一起交，是在东钢销售处门外交的，当时只有陈中华和张汉平两人。对被告及其代理人关于其现金来源的盘问，原告拒不陈述，而法庭也未询问查实。
    第二、本律师对本案的基本看法。
    1、原告的三个诉讼请求是不同种类的两个诉讼，应当分别起诉。原告以武汉市汉华物资供应站非法扣押其钢材在贵院起诉，不符合民事诉讼法关于管辖的规定，是规避法律的行为。民事诉讼法第29条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。尽管原告编造了被告违约造成其经济损失和应承担违约定金的理由，贵院应当分开审理。并根据高法《民事诉讼法意见》第141条的规定告知原告：武汉市汉华物资供应站非法扣押其钢材之诉应向有管辖权的武汉法院起诉；原告坚持起诉，贵院应当裁定不予受理；立案后发现贵院没有管辖权时，应当将案件移送有管辖权的武汉法院。
    2、被告供给原告钢材459455吨，应收（含贴息、吊装、铁路费）1200854.70元，实收原告货款1150147.20元，应收减实收，原告尚欠被告50700.50元。被告多次找原告索要未果，于是扣押原告价值5万元的钢材来了结双方帐目抵销原告欠款，是不得已而为之的维权行为。债务应当清偿，对于原告拒不履行合同约定的给付义务，被告扣押原告价值5万元的钢材，无疑是合理的，是在市场经济条件下大量存在的现象。
    3、被告没有违反合同的约定，合同没有完全履行是原告无款提货而造成的，被告没有违约，承担违约责任无从谈起。
9月16日的合同，原告有钱，被告有货。9月30日原告来提货，临时把40CrΦ60钢材120吨更改为40CrΦ60和40CrΦ70各60吨。经过磅后40CrΦ60，58.92吨；40CrΦ70，51.26吨，合计提走钢材110.18吨。合同法第79条的规定：“当事人协商一致可以变更合同。”将Φ60的钢材改为Φ70的钢材是双方协商变更的结果。110.18吨，这个数字是根据钢材的特殊性和火车皮载重限制而形成的，是谁都可以理解的，双方不但都未提出异议。还于同年10月10日，续签了40CrΦ60钢材180—240吨合同。该合同的签订证明对9月16日合同的变更是当事人双方协商一致的结果，谁都不存在违约的问题。同时合同双方都未就违约责任拟定条款，即使违约双方均可不承担责任。
    10月10日的合同，被告有货，原告无钱。合同签定后，被告于10月10日向原告提供了40CrΦ60的钢材31.46吨，10月31日又提供了40CrΦ60的钢材49.58吨，总共提供钢材81.04吨。而原告10月10日提货后就欠被告2883.36元。10月31日原告提货后已欠被告货款21106.06元。由于原告无款，无法继续履行合同。合同没有完全履行是原告无款提货而造成的，被告没有违约，原告要求被告承担违约责任和赔偿其经济损失，就因无事实和法律上的依据，纯属无稽之谈。
    4、现有的证据足以证明：2002年11月14日，原告只支付了8万元的汇票，被告因此打了一张收条。原告还支付了8万元现金的陈述是与事实不符的。
    从案发起因，即纠纷的形成来看，是被告认为原告欠款约5万元多次催讨无果，扣押原告约5万元的钢材引发的。如果2002年11月14日原告支付16万元给被告，那么截至2002年底，就不是原告欠被告的货款而是被告欠原告的钱，被告就不会从2003年开始，多次找原告讨债，扣押原告钢材的事也是不可能发生的。
    从原告提供的证据来看，原告有也仅有被告2002年11月14日的一张8万元收条，至今无法提供另一个8万元的收据。原告辩称，汇票没开收据，8万元收条开的现金收据。这与事实是不符的，事实是：在正常的商务往来中，被告无论是现金和汇票收到的每一份款项都出具了收据。8万元不是小数目，原告不可能不要收据。本案中，原告没有，也不可能出具另一个8万元的收据，只能证明原告只付了一个8万元，也就是8万元的汇票。
    从原告当庭陈述来看，原告说：给付16万元是为提当日的61吨钢材，如不付则欠货款无法提货。这与事实是不符的，事实是：原告已于2002年11月5日、6日以承兑汇票和现金的方式，两次共计向被告支付了40.1万元的货款，减去其提取其它品种钢材应付货款后，从原告出具的帐册，汇票单证等证据来看，其在被告的帐户上尚余9万元（未减应付贴息及其它费用）。其提61吨钢材，还需要的仅七、八万元而已。由此可见，原告陈述需付16万元提货，是在说谎，并且其谎言不攻自破。
从证人吴意明、李三春的证言来看，证人吴意明、李三春是知道案件情况的人，能正确表达意志，愿承担作伪证的法律责任，其证言证明：张汉平收陈中华8万元汇票，用吴意明提供的东钢的记录单写下了一张收条给陈中华。这是直接证据，并且，已经第一次庭审查证属实：原告当庭承认两证人所述基本属实。
    从两次庭审调查来看，原告陈述交现金的经过漏洞百出，也从不陈述8万元现金的来源：第一次庭审时，原告说8万元汇票是在东钢供销售处交的，现金是在东钢供销售处外面的大树下交的，交现金时只有他和张汉平两人，没有其他人在场。第二次庭审时，却说汇票和现金一起交的，是在东钢销售处外面交的。但是，至今拒不陈述其交付的8万元现金从何而来，取自哪家银行或由某公司提供等等。这只能证明：原告在11月14日是给付张汉平8万元现金是空穴来风！
    上述证据，已经庭审查证属实，并已形成证据锁链，具有唯一性和排他性，应当作为定案的依据。
   高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
    没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
    第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认其反驳证据的证明力。”
    第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
    因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
    就本案而言，原告应当提供其支付了两个8万的证据，其不能提供足够的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。证明其支付了两个8万的举证责任，依据上述规定不应转移到被告一方，要求被告承担证明原告支付了两个8万的举证责任是与法律及上述规定相违背的，作为被告及其代理人我们是无法接受的。
    审判长、审判员，综上所述，原告起诉被告是错误的，其所提出的几个诉讼请求，或者无事实依据，或者所提证据不能支撑其观点，或者于法不符，理应承担败诉的后果，人民法院应当依法驳回其诉讼请求；被告全面履行了双方约定的交付钢材的义务，采取扣留原告钢材充抵其欠款的措拖是合理的维权行为，其合法权益应当得到人民法院的保护，请法庭依据事实和法律，作出公正裁判，以维护法律的尊严，维护武汉市汉华物资供应站的合法权益！

                                  代 理 人：丁白杨  任训祥

                                        二○○三年十月三十日