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  • 本站站长主任律师丁白杨积36年辩护经验,已有28人获无罪,数十人获缓刑多人获保头并成功代理了数百件行民经案件。 21年7月丁律师代理危XX、张X状告XX保险公司XX分公司,获赔240万。保险公司从拒赔到调解赔偿240万,在全国范围内,实属罕见。  18年12月丁律师接受武汉当事人贩毒案委托,公诉机关起诉指控被告人贩毒88.5克,丁律师庭审时辩护其贩毒只有38.5克,安徽肥西法院接受丁律师的辩护意见,判决该被告人贩毒38.5克。  19年11月18日,余长松驾驶重型普通货车与摩托车发生道路交通事故,摩托车驾驶员谭xx死亡,余车未停。余到大队处理接受事故处理时被对方将耳膜打穿孔,对方索赔120万。余长松找到丁律师,丁律师积极与交警沟通,对原鉴定申请重新鉴定,指出 余驾车驶离现场并非明知撞车,反驳 “余长松交通肇事逃匿”,致交警大队无法认定余长松有责。死者亲属向法院起诉,法院判决余长松及其车主老板不承担任何责任。  16年3月,姚X支付500多万元购买二手房,在即将领取新产权证前三天该房被法院查封。丁律师接受第三人姚X指名委托,担任其与原告李x(债权人)诉被告韩x(原产权人)房屋合同纠纷一案的诉讼代理人。在庭上,丁律师据理力争,8 条代理意见对方无法反驳,10月法院判决姚X与韩X房屋买卖合同合法有效,韩X于判决生效后协助办理过户手续。   14年元月,孝感青年包X在汉阳盗窃摩托,包X驾驶盗窃来的摩托载上同乡颜X在知音桥上违章超车越线,与对向的士相撞,二人当即死亡。颜X的小姨指名委托丁律师担任代理人,丁律师调查后得知的士存在超时速限制5 公里,于是向出租车公司索赔。法院于9月23日作出判决,颜X的父母获赔424432元! 19年3月丁律师接受xx国际商城129名业主的指名委托,担任其诉第一被告湖北欧XX公司、第二被告xx市欧XX管理公司合同纠纷案的诉讼代理人,请求法院依法确认该《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理协议》两份格式合同中免除、减轻两被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利条款无效,几番周折,逼得该院最终判如所请,业主胜诉。主审法官(民庭庭长)直说从来没有像这样办过案子。之前业主维权一年多,投诉、信访、越级上访、找巡视组等不但无效,还被挨打、被跟踪、被公安训诫、被公安拘留等等,都因这一胜诉判决而确认之前的行为是维权,不是无理取闹、不是寻衅滋事!丁律师进而策划业主请乐队敲锣打鼓给该法院送锦旗,请媒体正面宣传法院依法办案。当地政府自知自己有错,承担了业主维权及请律师的全部费用。  13年51前,丁律师收到X高院委托X中院宣判的二审判决书,李X杀人案一审判死刑立即执行二审改判死缓,对方索赔128万,判赔1.4万。 13年5月23日接X中级法院电话,丁律师又一次成功为一被告严XX保头!这次是故意伤害致人死亡,情节恶劣,被害方不谅解,开天价索赔,否则要其死!严亲属明确要求保头,经努力一审直接判死缓。距上一案死刑改判死缓不到一月。  12年2 月接受何X运输毒品16公斤案,经努力,何X于3.20日无罪释放。 11年10月丁律师担任杀人案肖某的二审辩护律师。省检察院认为肖某主观恶性及人身危险性大,后果特别严重,社会影响恶劣,且其亲属一分钱不赔,一审判无期属于适用法律不当量刑畸轻提出抗诉,要求依法从重处罚;死者亲属及伤者上诉要求处以极刑;肖某亦不服提出上诉。庭审时,丁律师为肖某作防卫过当辩,与省检察院二位出庭检察员三轮激烈辩论后省高级法院吸纳了丁律师的意见,认为,原审判决中的刑事部分及附带民事部分认定的部分事实不清,且程序违法。裁定:撤销原判,发回重审!  09年5月张XX故意杀人情节恶劣,其亲属发现所请的经公安承办人推荐的律师并不像委托前承诺的那样尽心尽力有效时转向委托丁律师,一再请求保头。经丁律师努力一审法院于01年1月宣判张XX有期徒刑十五年!   09年2月5日汉正街失火,过火面积3500平方,死二人,直接损失超过800多万,央视、凤凰卫视等国内外众多媒体进行了报道,省市相关领导十分重视,犯罪嫌疑人童XX当天就被刑事拘留。其妻经人介绍委托丁律师担任辩护人。3月16日因证据不足童XX获取保。证据不足的取保几乎等于宣告无罪。受损商户800多万元的民事赔偿也因此搁浅!    06年三人获无罪!07年有四人获无罪!13年又有七人获无罪!   06年X集团因办公用房租赁事被X市法院执行局限期一周内搬迁,否则追究其法定代表人法律责任!丁律师受托后,策划并组织相关人员采取了一系列紧急措施,赶在到期前有效地阻止了X法院执行局的执行,最终致使X银行经过诉讼确定的整栋大楼价值数千万元的产权得等X集团与原产权单位所签订的二十年租赁合同履行完毕后才能行使,而租金也因原产权单位欠X集团的债务相互冲抵,不支付给X银行。 中国三大伪科技之一“W船型”的一场争论引发三场官司,科技界、新闻界、法律界广为关注,最后一场终于以科学家一方的胜诉而落下帷幕。科学家聘请的是本站首席律师丁白杨。   98年丁律师担任x乐园被诉合伙纠纷案代理人并胜诉,原告x中南公司等与被告约定每月固定收取15万20年不变的合同被法院判定无效,其合伙投资成为借款,被告分期付还扣除已付尚欠不足50万外,依约20年应付的3600万不再支付。  98年湖北电视台制作播放范宝琴《十年告一状》一节目被诉侵权,湖北电视台在众多律师中选聘丁律师作为代理人任主辩参加诉讼,一审、二审均胜诉。丁律师从此担任该台双休部(现更名为都市频道)法律顾问。 99年丁律师担任X私企老板钟X涉嫌诈骗银行贷款200万案的辩护律师,一审判钟X无罪。检察院不服提出抗诉,二审仍判钟X无罪。检察院不服再次提出抗诉,重审还判钟X无罪。银行要钟X还贷款,钟X以“因你控告我被关押导致企业破产无力偿还”为由至今不还。  04年4月杭州奥普电器诉武汉奥普电器“奥普浴霸”商标侵权索赔56万,丁律师接受指名委托担任被告代理人,丁律师在法庭上除充分证明被告不构成侵权外还指出:杭州奥普电器诉武汉奥普电器商标侵权索赔56万, 武汉奥普聘请丁律师代理,庭审宣判前原告撤诉。原因是:国家商标局认为“奥普的奥里面是米字而不是采字,杭州的是采字而不是米字。”李鬼竟变李逵!   xx大学原副校长李XX受贿百万案开庭审理,24分钟即休庭,其辩护律师丁白杨快辩成功,自首成立!  05年11月丁律师担任顾问单位X集团代理人参与诉讼,江苏金陵、四川泸州等六个建筑施工单位与第一被告XX大学串通一气、一唱六和企图将违章建筑并拖欠1200万元工程款的责任转嫁给第二被告X集团。12月5、6、7、8四天开六个庭,丁律师力挫群雄,六原告见败局已定先后撤回起诉。 07年12月27日晚上九点X集团公司经理胡X在杭州给丁律师打一个电话:我被骗了200万!丁律师连夜与胡经理的弟弟等人商定方案并紧急行动,次日下午神奇地将嫌疑人控制并顺利移交公安,08年1月2日中午12时前200万元现金安全回到胡经理的卡上。  05年6月接受挪用公款案当事人秦X亲属的委托担任其辩护律师,检察院起诉时改变定性,以诈骗20万元起诉。丁律师为其作既不构成挪用公款罪、也不构成诈骗罪辩,两次开庭后秦X取保回家。12月12日法院宣判秦X无罪。检察院不服提起抗诉,二审法院庭审后驳回抗诉维持原判 ! 04年犯罪嫌疑人王xx聘请丁律师担任其伤害案辩护人,一审法院判无罪。检察院不服提起抗诉;二审法院庭审后驳回抗诉,维持原判!
湖北、武汉名律师丁白杨
湖北省AAA级信用律师,湖北正德立律师所主任,从事律师工作36年,先后担任武汉仲裁委员会仲裁员,湖北电视台都市频道、龙安集团(军工企业)、中国人民银行武汉市分行、中天建设集团、黄浦医院等多家企事业单位法律顾问。
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合同法上的履行不能问题
发布日期:【2007-10-04 00:00:00】  
合同法上的履行不能问题  
 清华大学法学院副教授、法学博士 韩世远  
 编者按: 
     《中华人民共和国合同法》自1999年颁行以来,无论是我国的学术研究还是实务经验,都较以前有了更多的积累。适时地梳理相关的问题是很有必要的:一方面可展示学术研究的新进展,另一方面可提出实务中的新问题,进而增进理论研究与审判实务的互动。为此,本版特开办“合同法理论与实务专题”。本专题是开放式的,理论界及实务界来稿均在欢迎之列。来稿就合同法的具体问题,可梳理学说构成,可描述实务现状,可比较中外差异,亦可揭示理论与实务的距离。但求言之有物,言之有理。 
     
     一、传统民法中的履行不能问题 
     
     履行不能是民法上的基本问题。将履行不能加以分类,并赋予不同的法律效果,系德国19世纪注释法学的产物,并为德国民法所接受。我国台湾地区民法亦深受其影响。这种理论将履行不能区别为自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能,并交叉结合成四种类型,分别探讨相应的法律效果。例如,甲在1月2日卖某名画给乙,约定在1月5日交付。如果该画在1月1日灭失,便构成自始客观不能;如果该画在1月1日被盗,则构成自始主观不能;如果在1月3日灭失,则为嗣后客观不能;如果在1月3日被盗,则为嗣后主观不能。 
     
     自始不能是关于合同效力的问题,原则上合同无效。这是大陆法系学说上的通说见解,其依据在于罗马法上的Impossibilium mulla obligatio est(对于不可能的物不产生任何债)教条。该教条为法国、德国、瑞士、奥地利等近代大陆法系国家所继承。无效合同当事人之间的利益关系依缔约上过失责任相关规则处理。自始主观不能是否亦作为合同无效的事由,存在争论,有力说倾向于承认合同有效。嗣后不能并不影响合同的效力,而是根据是否可归责于当事人分别处理。如果不可归责于当事人,则作为一种风险,依风险负担的规则处理;如果可归责于一方当事人,则作为债务不履行(违约),由责任人承担债务不履行责任。 
     
     二、合同法是否采纳了“自始不能合同无效”教条 
     
     在中国大陆的民事立法上,并没有像德国民法原第306条或者我国台湾地区民法第二百四十六条第一项前段那样,明确规定以不能给付为标的的合同无效。学说关于民事行为的生效要件,通常对民法通则第五十五条采当然解释,解为有第四项生效要件:民事行为的内容必须确定和可能。这体现出学说对于“自始不能合同无效”教条的继受。 
     
     既然我国法对于上述教条没有明文认同,时至今日是否仍采上述当然解释,则值得反思。从新近的合同立法趋势来看,联合国《国际货物销售合同公约》(简称CISG)已放弃履行不能的类型化,而赋予同一的法律效果,即无论其为何种履行不能,均不影响合同的效力,债务人应负违约责任。CISG关于自始不能并未作出直接的规定(亦无关于嗣后不能的规定),不过,在关于“风险移转”的第68条,显然是以自始不能场合(合同缔结时标的物既已灭失或者毁损时)合同有效为前提的。《国际商事合同通则》(简称PICC)第3.3条与《欧洲合同法原则》(简称PECL)第4:102条更明确规定,自始不能履行并不影响合同的效力。德国《债务法现代化法》(第311a条第1项后段)亦循此路径。中国政府批准加入CISG,这一事实便已表明中国法在一定程度上已接纳了放弃履行不能类型化而赋予同一法律效果的做法。而合同法以“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致”为立法指导思想(参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》第二册,国家行政学院出版社1999年版,第121页),在买卖合同一章的第一百四十四条规定,出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。显而易见,合同法第一百四十四条的规定仿自CISG第68条,在解释上也应当与CISG一样,应当认为是以自始不能合同有效为前提的,因为风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提(参见熑栅牥胩锛信:《买卖契约中的危险负担之研究》,信山社1999年版,第9页)。这一规定,更将“自始不能合同有效”的做法明确地带入了国内法领域。基于这些事实,笔者认为,在对合同法作解释论构成时,应当与上述新趋势保持一致,放弃学说继受的“自始不能合同无效”教条,而以“自始不能合同有效”为基础,构造中国的履行障碍法体系。 
     
     在中国的司法实践中,作为自始客观不能的事例,比如X公司与Y电视台于1994年12月29日签订广告合同书和项目实施细则,约定X向Y提供一年广告经费131万余元,Y在1995年度的《社会传真》栏目中每晚为X提供90秒的上星广告时间。事实上我国东方红三号卫星于1994年11月30日发射升空,卫星升空后无法定点投入使用,故X与Y签订的通过卫星播放节目合同不能实现。Y承认签约前就知道此情况。一审法院认定合同有效,考虑到X和Y均有违约行为,Y可按实际为原告播放广告时间收费。Y不服一审判决,提起上诉,主张卫星出现故障而无法投入使用,是在签订合同后的第10天才从新华社播发的消息中确切得知,主张该事件属于合同约定的不可抗力,不承担违约责任。二审法院认为,本案合同和细则是双方在自愿、协商一致的前提下签订的,符合法律规定,应认定合法有效。卫星故障未能排除,以致卫星无法定点使用,是Y无法抗拒的事故,双方在合同和细则中已约定不可抗力条款,故Y不承担违约责任。因《社会传真》栏目无法上星,X未按合同约定期限付款,也不承担违约责任。因合同和细则签订时条件已发生实质性变化,双方后又未对履行方式重新约定,原合同和细则应终止履行。对造成本案纠纷,双方均有责任,应各自承担经济损失(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》总第19辑,人民法院出版社1997年7月版,第164页以下)。 
     
     在自始主观不能场合,中国的司法实践通常也是以合同有效为前提,依违约责任处理。比如X公司与Y电影学院签订合同约定:X公司根据拍摄需要,借用电影学院学生Z担任某电视剧演员,借用期为3个月。合同签订后X支付Y合同手续费1.5万元。此后,Z没有履行该合同为其设定的义务,致生诉讼,X请求Y赔礼道歉、返还1.5万元并赔偿损失。法院经审理认为,上述合同合法有效,Y电影学院在Z本人无申请,又与Z无约定的情况下,与X订立由Z履行义务的合同,造成了该合同从订立时就存在不能实际履行的可能。据此,Y应当对Z拒不出演所造成的法律后果承担违约责任。最终判决Y返还X1.5万元,驳回X其他诉讼请求(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》总第37辑,人民法院出版社2002年版,第162页以下)。 
     
     三、在现行法的框架下对“履行不能”的定位 
     
     由上述可以看出,传统民法理论中的履行不能理论并不适合原封不动地照搬过来解释我国现行法的相关规定及法现象,需要进行反思。除了前文论述到的自始不能场合外,嗣后不能场合,在合同法采严格责任原则的背景下,如何对风险负担及违约责任作解释论的构成,也需要进一步探讨。在考虑到这些问题的前提下,笔者对我国现行法框架下的履行不能问题作如下定位分析: 
     
     1.具备民法通则第五十五条规定的条件(行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益),民事行为即应有效,而不以标的可能为要件。换言之,合同的效力并不因自始不能履行(无论是客观不能抑或主观不能)而受影响。 
     
     2.如果一方当事人在缔约时明知合同不能履行,仍签订合同,则以欺诈论。在损害国家利益场合,合同无效(参照合同法第五十二条第一项);其他情形,相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同(参照合同法第五十四条第二款)。无论哪种情形,如果相对人遭受损失,均有权要求赔偿(参照合同法第四十二条)。 
     
     3.如果双方当事人在缔约时均不知合同不能履行,如属于对“标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解(参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条),一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销(参照民法通则第五十九条第一款第一项;合同法第五十四条第一款第一项)。 
     
     4.合同有效场合(包括撤销权消灭后可撤销合同转化为有效合同的情形,参照合同法第五十五条),合同对当事人有约束力,一方当事人不能履行,如果有免责事由,则不承担违约责任,依风险负担规则处理。如果当事人不能履行没有免责事由,相应地发生违约责任(参照合同法第一百零七条等)。 
     
     5.当事人一方法律上或者事实上不能履行,属于“对方可以要求履行”的除外情形(参照合同法第一百一十条第一项),是为本来履行请求的除外,有的称之为“免除继续履行的责任”,但只要不能履行方没有免责事由,仍应承担其他的违约责任。具体言之,在约定有违约金场合,非违约方可以请求支付违约金(参照合同法第一百一十四条);在约定有(违约)定金场合,可以请求支付定金(参照合同法第一百一十五条);在无此特别约定场合,当事人可以请求赔偿损失(参照合同法第一百一十三条);不能履行并可以作为“有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形(参照合同法第九十四条第四项),非违约方可以解除合同;解除合同场合的损害赔偿仍属履行利益的赔偿,应当将解除权人因解除合同而债务解放所获得的利益扣除,自不待言。 
     
     6.我国现行法中虽然未规定债权人可以享有代偿请求权,在解释上宜承认可以成立债权人代偿请求权。 
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