[案例]广告发布合同纠纷可参照合同法分则处理

作者 刘一粟（系深圳罗湖法院党组成员、政治处主任、专家型法官） 
    【案情】 
     
     原告是一家广告公司，被告是一家房地产公司。2000年4月1日，双方就被告租用原告广告位发布广告事宜签订合同书。合同约定：广告形式为三角型电脑喷绘射灯广告牌，广告租期自2000年4月18日至2002年4月18日，以亮灯日正式起租；原告负责办理广告发布的有关报批手续，制作画面及安装一次，提供用电并承担广告发布所需的电费，负责广告的维修、维护；被告负责提供资料给原告制作画面并保证广告内容不违法；被告应在两年内分八期付款，每期租金人民币182500元，第一期应于合同签订之日支付；第二期应于2000年7月23日前支付，以后每季度支付一期，以上费用已包括广告发布费、租金、维修费、画面制作费；被告有权在第一年广告期满两个月之前，书面知会原告要求停止第二年广告刊出，此合约第二年的广告方可终止；单方不得毁约，如一方违约，由违约方按合同未履行部分的30％支付违约金，如因违约给对方造成损失应支付相应的赔偿金；如被告逾期付款，原告每日按5％收取滞纳金，如逾期一个月未付款，视被告违约，原告有权解除合同，被告须支付违约金及赔偿由此造成广告位空置的经济损失。合同签订后，被告依约支付了第一期租金人民币182500.00元（租期自4月14日至7月13日）。广告牌于2000年4月14日正式亮灯启用。2000年7月14日，被告向原告发函，要求合同由第二季度开始延至2001年5月继续履行。原告收函后没有答复。2000年8月7日，被告再次向原告发函，明确提出终止广告发布。8月10日，原告复函被告，表示对被告暂停广告刊出的要求不能接受。此后，双方就广告停刊时间及违约金数额等问题多次协商，但终未能达成一致意见。2000年10月23日、11月21日、12月5日，原告三次向被告发函，要求被告接函后三日内即付租金，否则解除合同。但被告一直未付。原告遂于2000年12月19日向法院起诉，请求判令解除原、被告签订的合同、被告支付广告租金人民币273750元（自7月23日计至起诉时止）、滞纳金人民币1369元、违约金人民币228124（按合同第一年未履行部分的30%计算）。法院受理后，原告才停止原广告的发布。 
     
     被告辩称，被告于2000年7月14日函告原告，因拟发布广告的项目工期发生重大改变，要求原告自第二期起停止发布广告，延至2001年5月继续履行。同年8月10日，原告复函要求租金计至停刊协议签订之日起，并由被告支付停刊期间租金30％的违约金。被告认为，被告于7月14日已向原告明示违约，合同应自被告明示违约之日起终止。原告故意迟延答复，拖延终止合同的时间，故被告坚持自7月14日起停计租金，并愿意承担2000年7月14日至2001年4月14日期间租金30％的违约金164250元。请求法院驳回原告的其它诉讼请求。 
     
     
    【审判】 
     
     法院认为，原、被告签订的合同有效。被告没有依约按期支付租金应承担违约责任。合同变更必须经双方当事人协商一致，被告2000年7月14日、8月10日致函原告要求中止发布广告，但未与原告达成合意。因此，被告关于在7月14日明示违约合同即告解除的理由不成立，法院不予支持。根据我国《合同法》的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理的期限内仍未履行合同的，对方可以解除合同。原告于2000年10月23日向被告催收租金，告知被告三日内不付租金则解除合同，被告仍未付，故应视为该合同于10月26日解除。被告应支付自2000年7月14日至2000年10月26日的租金212940元。因被告违约导致合同解除，对原告短期内难以找到合作伙伴而可能造成广告位空置的损失，被告应给予相应的赔偿。故原告要求被告支付违约金的请求应予支持。违约金从双方约定，按合同未履行部分的30％支付，合同的未履行部分应自2000年7月14日计至2001年4月14日，违约金人民币164250元。被告关于原告未采取有效措施防止损失扩大的理由，证据不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下： 
     
     一、解除双方签订的《合同书》。 
     
     二、被告应于本判决生效之日起十五日内向原告支付广告租金人民币212940元及违约金人民币164250元。 
     
    【申诉】 
     
     本案一审判决生效后，被告向原审法院提出申诉。理由如下： 
     
     1、我司于7月14日向原告复函明示违约，不再履行原合同，并发出新要约，根据合同法第九十四条第（二）款、第九十六条第（一）款的规定，合同在原告收到我司的通知后即解除，原告就不必继续履行；故合同解除的日期应是我司明示违约的日期2000年7月14日，而不是原审判决确定原告同意解除合同的日期2000年10月26日。2、我司明示违约后，原告仍恶意履行合同，扩大了我司的损失，根据合同法第一百一十九条的规定，原告不得就扩大的损失要求赔偿。故原审判令我司支付2000年7月14日至2000年10月26日的租金，违背了公平、诚实信用的法律原则，保护了非法权益。3、原审判令我司支付2000年7月14日至2000年10月26日的租金同时，又判令我司承担此期间违约金，导致判决前后矛盾，使我司承担了双重义务。 
     
    【分析】 
     
    对本案的处理，存在三种意见。 
     
     一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被告的申诉。理由如下： 
     
     1、原审判决确定合同解除的日期正确。根据合同法第九十四条第一款第（二）项、第（三）项规定，"履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务"、"当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行"的，当事人可以解除合同。第九十六条第一款规定"主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"原告于2000年10月23日向被告发出书面通知催收租金，并告知被告三日内不付租金则解除合同，故原审确认解除合同日期为2000年10月26日是正确的。被告应支付自2000年7月14日至2000年10月26日的租金。上述"当事人可以解除合同"，应是"非违约方可以解除合同"，而被告却理解为"违约方可以解除合同"，以至主观认定其明示违约并送达通知书给原告的日期为合同解除日期，被告这一理解是错误的。 
     
     2、原审判决对被告关于原告未采取有效措施防止损失扩大的主张不予采信是正确的。减损规则又称为损害赔偿的减轻，是指在一方违约并造成对方损害以后，受害方应及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。合同法第一百一十九条规定"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿"。本案不适用此规定，因为即使原告采取措施，将广告牌拆除，在短时间内也难以找到客户，广告牌同样遭受空置的损失，况且，双方当事人也一直在协商广告延期发布的事宜，如协商成功，广告牌的拆除将会给原告带来更大的损失。故原告继续履行合同不能算是扩大损失，不适用减损规则。 
     
     3、原审判决判令被告承担租金的同时还应向原告支付违约金是正确的。根据合同约定：如一方违约，由违约方按合同未履行部分的30％支付违约金；如被告逾期付款，原告每日按5％收取滞纳金，如逾期一个月未付款，视被告违约，原告有权解除合同，被告须支付违约金及赔偿由此造成广告位空置的经济损失。又根据合同法第一百一十四条第一款及第三款规定，"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"，"当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务"。故原审判决判令被告承担自2000年7月14日违约时起至2000年10月26日合同解除止的租金同时，还应向原告支付违约金，是符合法律规定的。 
     
     二、原审判决基本正确，但判令被告支付解除合同前的租金的同时，又判令被告支付同期的违约金不妥。理由如下： 
     
     1、依照合同法第六十条的规定，当事人应全面履行合同，非依法定或约定，不得随意解除。 
     
     2、依照合同法第九十四条的规定，一方违约，另一方可以解除合同。本案解除权应由未违约的原告行使。因本案不存在"因不可抗力致使不能实现合同目的"的情形，被告无权解除合同。相反，在被告迟延履行，经原告催告仍未履行后，原告可行使解除权。原判认定10月26日合同解除是正确的。 
     
     3、因本案合同的性质是租广告位、发布广告，合同解除后不能恢复原状，故依照合同法第九十七条的规定，对已履行的部分不再追究，未履行部分，原告可要求被告赔偿或支付违约金。 
     
     4、依照合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿，在性质上属于赔偿性违约金，一般非惩罚性（迟延履行违约金除外）。原告请求了违约金，就不得再请求实际履行，反之亦然（但请求了实际履行后，可请求违约方支付迟延履行违约金）。故本案违约金的计算，应自合同解除之日即10月26日起算，原判从7月14日起算有误。但此前未履行的部分，视为被告迟延履行，在判决被告实际履行（即支付租金）后，应按约定的计算方法判令被告支付迟延履行违约金（当然，双方约定的日5%的滞纳金计算标准过高，可依照中国人民银行有关滞纳金的计算标准计算）。 
     
     三、第三种意见认为可参照合同法分则条款处理本案，具体说就是依照合同法分则关于委托合同的有关规定处理本案。理由如下： 
     
     1、合同法总则是对我国合同法律基本原则、基本制度的规定，合同法分则则对若干有名合同作了具体的特别规定。对于无名合同，我国学者大多主张类推适用说，即认为对于无名合同纠纷，应当比照类似的有名合同的规则，或者根据合同法的一般规定和民法的基本原则，参照当事人追求的经济目的处理。考虑到现实生活中经济关系的复杂性，合同法分则不可能穷尽所有的合同关系，有些无名合同可能与合同法分则或其他法律规定的有名合同有相似之处，需要适用与之相类似的有名合同的特别规定来调整，我国的合同立法采纳了我国大多数学者的主张，故合同法第一百二十四条规定："本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。"上述两种意见均系依据合同法总则的规定来考虑合同解除的条件，进而判断违约责任问题。但总则的规定毕竟是原则性的规定，如能在合同法分则中找到最相类似的条款加以适用，则能更准确地处理纠纷。依照这种思路，首先要分析、确定本案所涉合同的性质，然后才能找出合同法分则中与其性质相同的有名合同条款加以适用。 
     
     2、本案所涉的合同是广告合同，我国《广告法》第二十条规定"广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务"，但该法未对广告合同作出明确规定，合同法分则也无广告合同的规定，故广告合同是无名合同，应适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。 
     
     3、根据广告法的规定，广告合同的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者。广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。从学理上说，广告合同可分为广告制作（承揽加工）合同、广告发布合同、广告委托代理合同等。在某些情况下，广告公司既是广告经营者，又是广告发布者，它既受广告主的委托为其设计、制作广告，又利用自己的广告发布设施为广告主发布广告，它与广告主之间的合同为广告制作、发布合同。本案原告就是这样的广告公司，它与被告（广告主）之间签订的《合同书》就是广告制作、发布合同。该合同实际包括两个合同的内容，即广告加工承揽合同和广告发布合同的内容，也可以说是这两种合同的结合。本案中，当事人对广告加工承揽合同部分并无争议，且已履行；当事人争议的，是广告发布合同部分。 
     
     4、广告发布合同的法律性质如何？这是解决本案的关键。本案原、被告所签《合同书》称双方"就乙方租用甲方广告位发布广告"达成协议，合同中也使用了"租期"、"租金"等字样，那么，该广告发布合同是否为租赁合同性质？根据合同法第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、受益，承租人支付租金的合同。它属于转移财产使用权的合同，虽然是诺成合同，并不以租赁物的实际交付为合同生效要件，但出租方的主要义务是将租赁物按约定交付承租人使用。合同的标的物是租赁物，承租人对租赁物的使用以占有为前提。合同法第二百二十二条还规定，承租人有妥善保管租赁物的义务。而本案的广告发布合同中，原告提供的三角型射灯广告牌虽用来发布被告的广告，但并未交付给被告占有，广告的安装、广告牌的供电及日常维护、维修均由原告负责，当然也不存在被告对该广告牌的保管问题。原告的主要义务并不是将广告牌交付给被告，而是利用自己的广告牌为被告发布广告。故该广告发布合同不具有租赁合同性质。 
     
     5、从合同分类角度来看，广告发布合同属于提供服务（劳务）的合同，即一方向对方提供特定的劳务行为为标的的合同。这类合同的标的是特定的劳务行为，而非劳务行为所产生的工作成果，这点使它不同于完成工作的合同如承揽加工合同等；提供服务的义务人完成约定的劳务行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果，这也是此类合同与完成工作合同的重要区别；这类合同多数建立在相互信任的基础上，提供服务的义务人须亲自履行合同，一般不得转托他人履行；这类合同通常不适用实际履行原则，当事人一方违约时，允许以违约金或损害赔偿金代替实际履行。提供服务的合同种类很多，可分为提供经济性服务的合同和提供非经济性服务的合同，前者如运输、保管、仓储、委托、行纪、居间合同等，后者如医疗、邮政、旅游、培训合同等。对前几种提供经济性服务的合同，合同法分则作了规定。经具体分析可知，本案所涉广告发布合同具有委托合同性质。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的目的是处理或管理委托人的事务，这里的"事务"既包括法律行为，也包括事实行为。一般说来，委托人有支付处理事务的必要费用的义务，给付报酬的义务（无偿委托除外）等；受托人有处理受托事务的义务，报告处理情况的义务等。本案所涉广告发布合同的核心内容为：被告委托具有广告经营资格的原告处理其广告发布事务，为此，被告要支付广告发布费、维修费等必要费用，还要支付以"租金"为名义的报酬；原告作为受托人则负有为被告发布广告（包括安装、亮灯照明、日常维护等）义务。合同的标的既非广告牌的使用权（以此区别于租赁合同），又非制作并交付广告（以此区别于承揽加工合同），而是原告向被告提供的发布广告这一服务（劳务）行为。双方的相互信任体现在：原告作为广告经营者，具有依法取得的经营广告的资格，被告作为广告主信任具有这一资格的原告；而需要作广告宣传其项目的被告，当然会被专门经营广告的原告纳入客户的范围。故该广告发布合同具有委托合同的性质，可参照合同法分则关于委托合同的有关规定处理。 
     
     6、合同法第四百一十条规定了委托合同的解除条件："委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"因为委托合同以当事人之间的相互依托和信任为基础，如果当事人之间对此有所动摇，则继续合同关系没有必要，即使勉强维持，也会影响订立合同目的的实现。故法律规定了当事人对委托合同均享有任意解除权。当然，当事人一方在不利于对方当事人的情形下解除委托合同时，应对因此而给对方当事人造成的损失承担赔偿责任。具体到本案所涉的广告发布合同，则被告在其合同目的难以实现（广告宣传的房产项目工期发生改变）的情况下，向原告提出解除合同，应予准许。但因此给原告造成了广告位空置的损失，被告应按合同约定予以赔偿（支付违约金）。合同中规定的"单方不得毁约"条款因不符合该合同的性质，且与合同法分则条款相悖，应认定为无效。故该广告发布合同应自2000年8月7日被告首次向原告明确提出终止广告发布时起解除。被告应支付2000年7月14日至8月7日的广告"租金"并支付此期间延期付款的违约金（滞纳金），还应按未履行部分"租金"（自2000年8月8日起计至2001年4月13日止）的30%计算赔偿原告的经济损失。 
     
     笔者认为，前两种意见均从合同法总则的规定出发，要求当事人全面履行合同，不得随意解除，有一定的道理。其中第二种意见考虑得相对较全面。但这两种意见均拘泥于合同法总则的规定，未能深刻把握广告发布合同的内涵与特点，导致不能很好地解决现实生活提出的问题：既然被告通过广告作宣传的房产项目工期已经发生重大改变，继续广告已不能实现被告的合同目的，被告为什么不能够在赔偿原告损失的前提下解除已无继续履行意义的广告发布合同呢？法律虽然可能有漏洞，可能有"不合理"的地方，但那种可能性毕竟是微乎其微的。仔细分析法律条文，我们看到了合同法第一百二十四条，找到了合同法分则的最相类似的规定,于是有了第三种意见。笔者同意第三种意见。