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07年底代XX因离婚委托律师代理诉讼，结果其婚前130平方的房产被判归对方所有，还欠银行贷款要代XX偿还。08年1月代XX经人介绍找到丁律师，请丁律师担任其二审的代理人提出上诉。接受委托后，丁律师巧妙证明一审判决对事实的认定有二处错误、适用法律有三处错误、审理程序违法，请求撤销原判发回重审，7月23日二审法院判如所请。对方即将煮熟的鸭子又活了！
---------------------------------------------------------------- 代 理 词
审判长、审判员：
湖北正德立律师事务所依法接受了本案上诉人代XX的指名委托，由本律师担任其与丰XX离婚案二审的诉讼代理人，现依法出庭参与诉讼。本案，一审时代XX就本案的基本事实等等用书面形式充分地陈述了自己意见；现在，其父亲代XX作为诉讼代理人参与诉讼，也用书面形式以二审辩论提纲和二审辩论词的形式充分地陈述了自己的代理意见。本律师在充分尊重委托人及其父亲的意见的前提下，根据事实和法律就两个焦点问题发表如下代理意见，供法庭合议时参考。
一、一审判决对事实的认定是有错误的，这主要反映在以下二点：
1、一审判决认定“2006年7月11日的协议是对前两份协议的变更“是认定事实错误
2004年2月6日，这是当事人双方领取结婚证的日子，上诉人陈述当天被上诉人胁迫上诉人签订协议否则不领取结婚证。上诉人的陈述是否属实，本代理人不得而知，但这从双方结婚证上记载的时间与结婚协议签字的时间来分析应当是客观存在的事实，双方的结婚证与结婚协议书足以证明被上诉人借婚姻索取财物！结婚证上记载的时间与结婚协议签字的时间是其违法行为的重要的、也是直接的证据，能够直接证明本案的事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：第（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。
从另一个方面看，该《结婚协议书》也是不合法的，该协议中第一条约定：“不管因为何种原因（女方背叛男方除外）导致婚姻破裂（离婚），男方将赔偿女方新居一半的房产，即钢州花园X栋X单元602房产一半给女方作为离婚赔偿。”这一约定也违反了《婚姻法》“禁止借婚姻索取财物”的规定。《婚姻法》规定的婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两方面的内容，只要符合《婚姻法》第三十二条的规定又不存在第四十六条规定的四种情形，就不存在因离婚需要作出赔偿的问题。
2006年6月8日的《协议书》是在被上诉人与上诉人父母大吵大闹后，独自跑到XX律师事务所找律师代书，事后要上诉人签字的，代书的李XX律师事后才见到本案的上诉人，《协议书》并非上诉人本人的真实意思表示。就该《协议书》进行分析，不难看不出：第一条有一个时间限制，即“在婚姻存续期间，甲方（上诉人）同意房屋为夫妻共同财产”；第二条是一个附有条件限制，即如果离婚时，要将上述房屋作为夫妻共同财产进行分割，而导致离婚的必须是协议约定的四种情况之一，该约定才生效。本案，协议约定的四种情况均未出现。
至于2006年7月11日的字据，则是被上诉人亲笔所写，没有标题，内容只有口气十分强硬一句话：代XX同意同妻子丰XX离婚后房产全归妻子丰XX所有，任何人不得干预！对被上诉人来说是只有权利，没有义务！而对上诉人来说则刚好相反，只有同意的义务，没有申辩物权利！不难看出这份字据的产生是十分不正常的。上诉人陈述说：我不签字她就不让我上班，我急于上班不得已在上面签了字！在一份临时草写的字据签字来变更前两份协议的本身就充分证明该项签字亦非上诉人的真实意思表示，更不用说是对前两份无效协议的变更了！更何况是将并不存在的青山区的房产增与给被上诉人！《合同法》第五十六条规定：无效的合同（协议）自始没有法律约束力。
统观这三份协议，不难看出被上诉人结婚、离婚无一不是为了上诉人的财产--那一套房子！
2、一审判决认定“2006年7月11日的协议有效”是认定事实错误
该字据所涉及的房屋系上诉人的父母出钱购置的，产权证虽写的是上诉人的名字，但上诉人与父母办有公证、律师见证，上诉人未经其父母书面同意对房屋所作的处置行为无效。一审法院既认定上诉人与父母签订的《公证书》和《见证书》有效，又认定2006年7月11日上诉人擅自处理房屋的协议有效是自相矛盾的！
二、一审判决适用法律有三处错误
1、一审法院判决称：根据《合同法》第二条“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律规定”，故原、被告基于夫妻关系这一身份签订的协议主要适用《婚姻法》调整，是适用法律错误。
婚姻、收养、监护等有关身份的协议与基于夫妻关系这一身份签订的协议是两个概念，各有其特定的内涵与外延，二者不能互相替代，前者仅指身份关系，后者的范围要大得多，包涵所有基于夫妻关系这一身份签订的一切协议如买卖、投资、合同等，也包涵婚姻、收养、监护等有关身份的协议。《合同法》第二条第二款规定婚姻、收养、监护等协议不适用《合同法》的根本原因，就是因为“婚姻、收养、监护”这类合同是有关“身份关系”的协议。如果协议只涉及财产关系而与身份关系无关，理所当然应当受《合同法》调整。“有关身份关系的协议”与“有身份关系的人之间签订的协议”二者之间是有着本质区别的，前者不受合同法调整；后者则受合同法调整，是属于合同法意义上的合同。一审法院的这一判决是混淆了上述两概念的区别，进而适用法律错误。
2、本案所涉及的房屋产权人虽写的是上诉人的名字，但系上诉人的父母出钱购置的，上诉人与父母办有公证、律师见证，上诉人与父母这些书面协议是附条件的法律行为，法律并不禁止。一审判决将上诉人父母出资所购房屋判给被上诉人所有，侵害了上诉人父母的合法权益，适用法律错误无疑。
这里有一个重大的认识问题应当着重说明一下，就是上诉人本案诉争房屋的所有权与其父母的债权之间的关系；一般而论，债权不能限制所有权，但是，在一定条件下的债权是可以也应当限制所有权的，比如抵押、担保等等。《民法通则》第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第二条第三款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
本案，上诉人的房屋所有权的产生是基于其父母的债权的产生而产生，没有其父母的债权就没有上诉人的房屋所有权。这如同公民找银行贷款购房一样，银行不贷款，公民的房屋所有权就不能产生一样。上诉人在购置该房屋时与其父母协商将该房屋所有权进行了一些限制，并用书面协议来确定，这是附条件的法律行为，这一协议符合《民法通则》第六十二条的规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。上诉人与其父母办理公证、见证，也是其行使房屋所有权的一种具体表现。这也如同公民找银行贷款购房并将房屋抵押给银行一样，银行贷款不还清，公民在行使其房屋所有权就受到一定的限制“未经银行同意该房屋不能转让、房地产管理局也不给办证”的道理是一样的。就本案而言，上诉人在对其父母的债权未清偿之前，擅自将诉争房屋赠与给被上诉人是无效的。《物权法》第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
3、上诉人将房屋以协议的形式给被上诉人是一种赠与行为，应当受相关法律规定的约束，上诉人在未办理变更产权登记之前有权撤回自己的赠与。
《合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《物权法》第二十九条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
本案，诉争的房屋被上诉人没有支付对价，是一个不争的事实。上诉人在对其父母的债权未清偿之前，将房屋赠与给被上诉人损害了其父母的合法权益无效是不言自明的，事后，上诉人多次采用口头和书面形式，对该字据进行了撤销，宣布无效，不同意分割、赠与房产，并于2007年7月5日再次以特快专递形式向被上诉人表达自己撤回赠与的意思。被上诉人的同事代被上诉人收领上诉人的特快专递，符合法律规定，应当认为送达有效，一审不予以采信是于法不符的。退一万步说，该诉争的房产在未依法登记转移前，上诉人都有权撤回赠与。《物权法》第三十一条规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。《合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。一审法院在上诉人一再明确表示撤销赠与，却仍然我行我素是径行判决是于法不符的。
三、一审审理程序违法
《民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
本案，上诉人的父母因本案所涉及的房屋与自己有利害关系，一审法院开庭之前申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，并于2007年10月18日递交了一份“撤销请求”到法庭，要求一审合并审理，保护自己的合法权益， 一审法院也予以了拒绝，而作出的判决又损害了上诉人的父母的合法权益。
审判长、审判员，综上所述，一审法院判决事实认定错误，法律适用错误，审理程序违法，请贵院依法准予上诉人的上诉请求，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益！
代 理 人：
丁 白 杨
二○○八年三月二十四日
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