试举一例说明：甲公司将已经抵押登记给乙公司的房屋出租于丙公司，后因乙公司行使抵押权，将房屋出售于丁公司。丙以其出售房屋未通知己方，侵犯了自己作为承租人的优先购买权为由主张房屋买卖合同无效。此时作为在后承租人的丙是否享有优先购买权就存在争议。

  　　有意见认为，丙不享有优先购买权。原因在于，丙的承租权成立于乙的抵押权之后，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。丁系基于乙的抵押权而购得房屋，作为物权的抵押权优先于作为债权的租赁权，甲、丙之间的租赁关系不对丁发生效力，故丙不享有优先购买权。

  　　对这种意见笔者并不赞同，在后的承租人同样应当享有优先购买权。原因如下：

  　　第一，物权优先于债权并不是物权在任何情况下都绝对排斥债权，只有在二者的权能不能并存之时物权方可以排除债权的效力。在二者分别针对不同方面产生效力时，并不存在物权优先于债权的效力。

  　　在后租赁关系不得对抗已登记的抵押权，所指的是抵押物的最终买受人不当然地受到在后租赁合同的拘束，而是可以选择是继续履行还是解除抵押人与承租人之间的租赁合同，解决的是租赁合同在租赁物的所有权移转之后是否继续有效的问题。承租人的优先购买权针对的是出租人出卖租赁物之时承租人能否优先购买的问题，不得对抗抵押权与承租人有没有优先购买权在效力时间和功能上均不相同，不存在相互排斥的情况。

  　　第二，承租人的优先购买权是针对出租人享有的一项权利。不管租赁合同是在抵押之前成立还是抵押之后成立，对出租人和承租人来说都是有效的，依然有优先购买权适用的基础，受到影响的只是该租赁关系对抵押权的效力。合同法第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”法律在这里也并未区分租赁合同是成立于抵押权设立之前还是之后，应当认为在后租赁关系中的承租人依然享有优先购买权。

  　　第三，从优先购买权和抵押权的设立目的看，优先购买权主要在于满足并保护承租人对租赁物的正常使用，着眼于动产或者不动产的使用价值方面，以起到物尽其用的作用。抵押权则在于保护债权的实现，其权能在于优先于普通债权人受偿，着眼点在物的交换价值，而不是限制物的使用，与优先购买权二者并行不悖。赋予在后承租人享有优先购买权并不会影响到抵押权人的优先受偿权，却可以起到保护承租人对租赁物的长期使用的目的。

  　　综上，应当认可在抵押权登记之后成立的租赁关系中，承租人依然在实现抵押权时享有优先购买权。上文提到的丙也应当享有优先购买权。此外，如果房屋不是出售给了丁，而是折价抵偿给了抵押权人乙，此时丙也应当享有优先购买权。因为折价抵偿在本质上仍是一种买卖，不同的只是买受人是抵押权人自己，法律没有赋予抵押权人自己有优先购买的权利，此时承租人依然享有优先购买权。

  　　（作者单位：北京市东城区人民法院） 

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  “买卖不破租赁”的准用及禁止准用


作者：宁红丽  



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    甲有一栋闲置的房屋与一辆货车，甲的朋友乙借用该房屋半年，又向甲租赁货车，双方订立租赁合同，约定租期为四个月，租金共计5000元。不过，甲将房屋与货车交付给乙一个月后，即将该房屋出卖给丙，并办理过户登记手续；后又以指示交付的方式将货车向丁设定质权。乙可否向丙、丁主张继续使用该房屋和货车？该案涉及两方面的争端：第一，在租赁关系存续期间，当出租人在租赁物上为第三人设定质权时，承租人是否享有对抗该质权人的权利？第二，在借用关系存续期间，当出借人将标的物转让给第三人时，借用人可否享有对抗该第三人的权利？我国法对此未作明文规定，不过合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此即“买卖不破租赁”制度，该制度赋予承租人对抗租赁物新所有人的权利。本案所涉及的两方面的争端，其实在于解决该条可否准用于出租人为第三人设定他物权的情形，以及可否准用于借用合同。换句话说，可否通过类推适用合同法第二百二十九条而创设出“他物权设定不破租赁”以及“买卖不破借用”的规则？
    根据合同法第二百二十九条的规定，发生“买卖不破租赁”效力的条件是“租赁物在租赁期间发生所有权变动”。从文义上讲，该条所言的“所有权”显然是指出租人将租赁物所有权让与给第三人，而不包括将租赁物为第三人设定他物权的情形。这就是说，出租人将租赁物为第三人设定他物权的案型在现行法上无相应的规范予以规制，此立法漏洞需填补。

    笔者认为，出租人设定他物权的行为准用“让与不破租赁的规定”，必须具备以下条件：第一，出租人与承租人之间具有合法有效的租赁关系；第二，出租人将租赁物交付给承租人且承租人占有租赁物；第三，出租人就租赁物设定他物权，并且他物权的设定妨碍承租人使用收益租赁物。出租人就租赁物设定他物权，从可能性来说，除留置权以外，包括各种用益物权与担保物权。就出租人设定物权的受益人而言，固然与出租人让与租赁物所有权相同，即原则上必须为第三人，不过，在例外情形下也可是承租人，如出租人以其租赁物为承租人设定抵押权。是否出租人设定各种用益物权与担保物权都会妨碍承租人使用收益租赁物，应区别不同的情形而定。从总体上来说，由于担保物权与用益物权的支配对象不同，用益物权的设定对同样以使用收益标的物为内容的租赁权妨碍的可能性较大，而担保物权妨碍租赁权的程度则较小，换言之，担保物权的表现较为缓和而已。就用益物权而言，因用益物权的行使或须以占有标的物为要件，或虽不占有标的物但会对承租人使用收益租赁物产生影响，如地役权，因此，存在着妨碍承租人为使用收益的问题。在担保物权中，对动产质权而言，在承租人直接占有租赁物的情况下，由于动产质权的设立以占有标的物为要件，因此，出租人设立质权将妨碍承租人为使用收益。对抵押权而言，由于抵押权的设定不以占有标的物为要件，因此，出租人设定抵押权对承租人为使用收益并无妨碍，虽然在实行抵押权时要将抵押物即租赁物变价，但承租人可依“买卖不破租赁”的规则直接对租赁物的买受人或拍定人主张租赁权。因此，出租人设定抵押的情形类推适用“买卖不破租赁”的余地不大。

    而当当事人之间不存在租赁关系，而是借用关系时，如出借人将物的所有权移转给第三人，借用人可否以其借用权对抗该受让借用物的第三人，即“买卖不破租赁”可否适用于借用关系？笔者认为，借用合同不能准用“买卖不破租赁”的规定，其原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给予较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。

    就本案而言，虽然合同法第二百二十九条规定出租人让与租赁物“所有权”才使承租人的租赁权获得对抗第三人的效力，但因出租人以租赁物设定他物权也同样妨害承租人使用收益租赁物，因此，于出租人以租赁物设定他物权的场合，承租人可类推适用“买卖不破租赁”的规定，而主张租赁权具有对抗第三人的效力。据此，承租人乙以可以向丁主张继续使用货车。合同法第二百二十九条规定只有在租赁合同中才发生标的物的使用人可对抗该标的物的新所有人的效力，我国合同法未实现借用合同的有名化，因此，借用人以其“借用权”对抗该标的物的买受人，因现行法未设明文，从而欠缺法律依据。在本案中，乙不可向丙主张类推适用买卖不破租赁的规定，因此，当丙要求乙返还房屋时，乙不得拒绝返还，只能要求甲承担违反借用合同致其不能使用房屋的违约责任。另外值得注意的是，基于无偿合同的特殊性，借用人甲应仅就其故意或重大过失承担债务不履行责任。

  （作者系对外经济贸易大学法学院副教授）