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  • 本站站长主任律师丁白杨积36年辩护经验,已有28人获无罪,数十人获缓刑多人获保头并成功代理了数百件行民经案件。 21年7月丁律师代理危XX、张X状告XX保险公司XX分公司,获赔240万。保险公司从拒赔到调解赔偿240万,在全国范围内,实属罕见。  18年12月丁律师接受武汉当事人贩毒案委托,公诉机关起诉指控被告人贩毒88.5克,丁律师庭审时辩护其贩毒只有38.5克,安徽肥西法院接受丁律师的辩护意见,判决该被告人贩毒38.5克。  19年11月18日,余长松驾驶重型普通货车与摩托车发生道路交通事故,摩托车驾驶员谭xx死亡,余车未停。余到大队处理接受事故处理时被对方将耳膜打穿孔,对方索赔120万。余长松找到丁律师,丁律师积极与交警沟通,对原鉴定申请重新鉴定,指出 余驾车驶离现场并非明知撞车,反驳 “余长松交通肇事逃匿”,致交警大队无法认定余长松有责。死者亲属向法院起诉,法院判决余长松及其车主老板不承担任何责任。  16年3月,姚X支付500多万元购买二手房,在即将领取新产权证前三天该房被法院查封。丁律师接受第三人姚X指名委托,担任其与原告李x(债权人)诉被告韩x(原产权人)房屋合同纠纷一案的诉讼代理人。在庭上,丁律师据理力争,8 条代理意见对方无法反驳,10月法院判决姚X与韩X房屋买卖合同合法有效,韩X于判决生效后协助办理过户手续。   14年元月,孝感青年包X在汉阳盗窃摩托,包X驾驶盗窃来的摩托载上同乡颜X在知音桥上违章超车越线,与对向的士相撞,二人当即死亡。颜X的小姨指名委托丁律师担任代理人,丁律师调查后得知的士存在超时速限制5 公里,于是向出租车公司索赔。法院于9月23日作出判决,颜X的父母获赔424432元! 19年3月丁律师接受xx国际商城129名业主的指名委托,担任其诉第一被告湖北欧XX公司、第二被告xx市欧XX管理公司合同纠纷案的诉讼代理人,请求法院依法确认该《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理协议》两份格式合同中免除、减轻两被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利条款无效,几番周折,逼得该院最终判如所请,业主胜诉。主审法官(民庭庭长)直说从来没有像这样办过案子。之前业主维权一年多,投诉、信访、越级上访、找巡视组等不但无效,还被挨打、被跟踪、被公安训诫、被公安拘留等等,都因这一胜诉判决而确认之前的行为是维权,不是无理取闹、不是寻衅滋事!丁律师进而策划业主请乐队敲锣打鼓给该法院送锦旗,请媒体正面宣传法院依法办案。当地政府自知自己有错,承担了业主维权及请律师的全部费用。  13年51前,丁律师收到X高院委托X中院宣判的二审判决书,李X杀人案一审判死刑立即执行二审改判死缓,对方索赔128万,判赔1.4万。 13年5月23日接X中级法院电话,丁律师又一次成功为一被告严XX保头!这次是故意伤害致人死亡,情节恶劣,被害方不谅解,开天价索赔,否则要其死!严亲属明确要求保头,经努力一审直接判死缓。距上一案死刑改判死缓不到一月。  12年2 月接受何X运输毒品16公斤案,经努力,何X于3.20日无罪释放。 11年10月丁律师担任杀人案肖某的二审辩护律师。省检察院认为肖某主观恶性及人身危险性大,后果特别严重,社会影响恶劣,且其亲属一分钱不赔,一审判无期属于适用法律不当量刑畸轻提出抗诉,要求依法从重处罚;死者亲属及伤者上诉要求处以极刑;肖某亦不服提出上诉。庭审时,丁律师为肖某作防卫过当辩,与省检察院二位出庭检察员三轮激烈辩论后省高级法院吸纳了丁律师的意见,认为,原审判决中的刑事部分及附带民事部分认定的部分事实不清,且程序违法。裁定:撤销原判,发回重审!  09年5月张XX故意杀人情节恶劣,其亲属发现所请的经公安承办人推荐的律师并不像委托前承诺的那样尽心尽力有效时转向委托丁律师,一再请求保头。经丁律师努力一审法院于01年1月宣判张XX有期徒刑十五年!   09年2月5日汉正街失火,过火面积3500平方,死二人,直接损失超过800多万,央视、凤凰卫视等国内外众多媒体进行了报道,省市相关领导十分重视,犯罪嫌疑人童XX当天就被刑事拘留。其妻经人介绍委托丁律师担任辩护人。3月16日因证据不足童XX获取保。证据不足的取保几乎等于宣告无罪。受损商户800多万元的民事赔偿也因此搁浅!    06年三人获无罪!07年有四人获无罪!13年又有七人获无罪!   06年X集团因办公用房租赁事被X市法院执行局限期一周内搬迁,否则追究其法定代表人法律责任!丁律师受托后,策划并组织相关人员采取了一系列紧急措施,赶在到期前有效地阻止了X法院执行局的执行,最终致使X银行经过诉讼确定的整栋大楼价值数千万元的产权得等X集团与原产权单位所签订的二十年租赁合同履行完毕后才能行使,而租金也因原产权单位欠X集团的债务相互冲抵,不支付给X银行。 中国三大伪科技之一“W船型”的一场争论引发三场官司,科技界、新闻界、法律界广为关注,最后一场终于以科学家一方的胜诉而落下帷幕。科学家聘请的是本站首席律师丁白杨。   98年丁律师担任x乐园被诉合伙纠纷案代理人并胜诉,原告x中南公司等与被告约定每月固定收取15万20年不变的合同被法院判定无效,其合伙投资成为借款,被告分期付还扣除已付尚欠不足50万外,依约20年应付的3600万不再支付。  98年湖北电视台制作播放范宝琴《十年告一状》一节目被诉侵权,湖北电视台在众多律师中选聘丁律师作为代理人任主辩参加诉讼,一审、二审均胜诉。丁律师从此担任该台双休部(现更名为都市频道)法律顾问。 99年丁律师担任X私企老板钟X涉嫌诈骗银行贷款200万案的辩护律师,一审判钟X无罪。检察院不服提出抗诉,二审仍判钟X无罪。检察院不服再次提出抗诉,重审还判钟X无罪。银行要钟X还贷款,钟X以“因你控告我被关押导致企业破产无力偿还”为由至今不还。  04年4月杭州奥普电器诉武汉奥普电器“奥普浴霸”商标侵权索赔56万,丁律师接受指名委托担任被告代理人,丁律师在法庭上除充分证明被告不构成侵权外还指出:杭州奥普电器诉武汉奥普电器商标侵权索赔56万, 武汉奥普聘请丁律师代理,庭审宣判前原告撤诉。原因是:国家商标局认为“奥普的奥里面是米字而不是采字,杭州的是采字而不是米字。”李鬼竟变李逵!   xx大学原副校长李XX受贿百万案开庭审理,24分钟即休庭,其辩护律师丁白杨快辩成功,自首成立!  05年11月丁律师担任顾问单位X集团代理人参与诉讼,江苏金陵、四川泸州等六个建筑施工单位与第一被告XX大学串通一气、一唱六和企图将违章建筑并拖欠1200万元工程款的责任转嫁给第二被告X集团。12月5、6、7、8四天开六个庭,丁律师力挫群雄,六原告见败局已定先后撤回起诉。 07年12月27日晚上九点X集团公司经理胡X在杭州给丁律师打一个电话:我被骗了200万!丁律师连夜与胡经理的弟弟等人商定方案并紧急行动,次日下午神奇地将嫌疑人控制并顺利移交公安,08年1月2日中午12时前200万元现金安全回到胡经理的卡上。  05年6月接受挪用公款案当事人秦X亲属的委托担任其辩护律师,检察院起诉时改变定性,以诈骗20万元起诉。丁律师为其作既不构成挪用公款罪、也不构成诈骗罪辩,两次开庭后秦X取保回家。12月12日法院宣判秦X无罪。检察院不服提起抗诉,二审法院庭审后驳回抗诉维持原判 ! 04年犯罪嫌疑人王xx聘请丁律师担任其伤害案辩护人,一审法院判无罪。检察院不服提起抗诉;二审法院庭审后驳回抗诉,维持原判!
湖北、武汉名律师丁白杨
湖北省AAA级信用律师,湖北正德立律师所主任,从事律师工作36年,先后担任武汉仲裁委员会仲裁员,湖北电视台都市频道、龙安集团(军工企业)、中国人民银行武汉市分行、中天建设集团、黄浦医院等多家企事业单位法律顾问。
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医疗侵权纠纷案件中的举证责任
发布日期:【2007-10-04 00:00:00】  
医疗侵权纠纷案件中的举证责任

  内容摘要:法院审理医疗纠纷案件时,往往面临医疗知识的不足而陷入两难境地。实际上,法官对于医疗纠纷案件并非完全被动,也并非无章可徇。审理中完全可以根据法学理论,结合具体案件争议的焦点,正确适用民事诉讼证据规则,提高法官认知能力,以证明责任来解决医疗纠纷。
    关键词:证明责任 认知能力 无过错责任 过错推定 

    本文所探讨的医疗侵权纠纷案件(以下简称医疗纠纷案件),是指因医疗机构在从事诊断、治疗和护理等过程中因过失而导致病员死亡、残废、组织器官功能障碍或其他不良后果的一种特殊的侵权责任。一般理解,在医疗纠纷案件的审理过程中,病员(原告)负有证明存在医患关系和损害后果的证明责任;而医方(被告)负有证明医疗行为无过错及与病员损害后果之间不存在因果关系的证明责任。在实践中,为完成举证责任,病员多以病历、医疗费发票、费用清单、检查报告等证据证实存在医患关系和损害后果,而医方均以医疗事故鉴定来完成自身的举证责任。法院在审理该类案件时,对于医疗事故鉴定结论表现出较强的依赖性,基本上根据其鉴定结论作为判决的依据。有的法官即使感到鉴定结论有失偏颇,但很找出其他盖然性更高的证据,于是只得根据鉴定结论下判,造成鉴定结论决定判决结果的局面,形成审判权变相的转到医学会的尴尬局面。

    法[2003]20号通知明确法院在审理医疗赔偿纠纷案件时可以参照民法通则的规定执行,因此,在审理医疗纠纷案件过程中,法官完全可以根据现有的证据,通过举证责任的正确分配,根据民法的原则解决该类纠纷。

    举证责任又称证明责任,它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。①  对于医疗纠纷案件,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定:“因医疗行为引起的侵权纠纷,由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是说,在医疗行为引起的侵权诉讼中,实行的是举证倒置原则。但是,医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同,其中的证明责任,绝非仅有以上几个方面,也绝非一律机械的适用上述举证责任。此外,同一案件中双方主张的过错和因果关系也往往并非唯一,举证责任的分配并非十分明确,而是呈多样化,具有灵活性。务实中,我们曾遇到以下问题:

    第一,原告对于医方具有过错的也负有证明责任。

    医疗事故鉴定报告,一般只对诊疗行为的科学性(是否符合医疗常规)进行鉴定,而原告主张的诸如护理等方面的过错,往往需要原告举证。

    如原告张小卫诉被告徐州市第四人民医院一案中,原告主张四院在其被救护车送至该院后,该院医师没有对其及时救助,导致病情急剧变化,最终导致引产。再如原告苏士猛等三人诉被告徐医附院一案中,原告主张死者住院期间发生休克后曾多次寻找值班医生和护士,均未得到及时救助,最终死亡。按照证据规则,应当由被告举证证明不存在以上过错。医方如要完成证明责任,只能令其医务人员当庭做出证言,或者依据病案记录来证实。但是,医务人员与被告有直接利害关系,病历记载又等同被告陈述,其证明效力达不到基本的盖然性要求。

    我们认为,上述医方过错的证明责任可以适当的转移给原告。因为,原告举证证明则相对容易和客观,如原告可以举出同病房的患者和陪护人员的证言、有关单位的书证等。如上述张小卫一案,原告提交了市红十字救护站的证明,证明原告于凌晨3:20被送到四院,而该案被告病历上记载的诊疗开始时间为4:30,法院据此可以认定被告贻误治疗的事实成立。再如苏士猛一案,原告对医方怠于履行救护职责仅有当庭陈述而无相应证据证实,但被告代理人对该事实既未予认可,亦未明确表示否认。因此,法院依照证据规则推定被告存在贻误治疗的过错。

    依照证据规则确定医方过错未必与原告损害后果之间存在因果关系,但均属于医疗过错范围。法院可就该过错与损害后果之间是否存在因果关系进行法医鉴定或者医疗事故鉴定。这样,就可以避免医疗事故鉴定报告普遍存在的针对性不强的弊端,能够就原告的主张、案件的焦点进行深入的审理,最终判决也就具有了较强的说服力和公正性。

    第二,法官认知能力在医疗纠纷案件中的应用。

    司法认知又称审判上的知悉,是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由法官直接加以确认,从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式,属于一种特殊的审判上的查明方式②。可以说,法官较常人更具有合理分辨、判断事物的能力,因此,在对于显著事实进行识别、认定的能力上至少不应当低于一般常人。目前,有关国家和地区对于法官司法认知的范畴有不断扩大的趋势,体现了对法官裁量权的扩大,强化了职业技能,有助于节省诉讼成本,提高诉讼效率③。

    司法认知原理在医疗纠纷案件中的应用,就是不能单纯的以医患双方对某一事实持截然相反的观点,就必然使之成为证明的对象(即医学鉴定并非必要程序)。尤其对于标的小、争议焦点集中的案件,法院在审理这类案件时,可以适当扩大司法认知范围,不必完全依赖于医疗事故鉴定。也就是说,法官完全可以通过参阅医疗权威方面的论著和资料,对于一些医学常识性的问题进行判断,从而减轻和免除了当事人部分的证明责任,体现出司法公正的价值理念。

    众所周知,医学是专业性极强的科学,医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性,一般人难以了解医生诊疗的具体过程和细节,也难以判断其科学性以及是否符合医疗原则等。但是,并不等于法官面对医学科学时完全一无所知、无从判断。随着医学科普知识的推广,一些医学常识可以归纳为证据规则第九条规定的“众所周知的事实”和“自然规律及定律”范畴(如注射青霉素应当进行皮试、输血前应当进行血型交配实验等)。而对于上述情况,当事人是无须举证证明的。因此,虽然是医疗纠纷案件,未必都需进行医疗事故鉴定方可的出结论。法官完全可以依照自身的阅历和生活经验对一些显而易见医疗过错作出正确的识别和判断。

    如孙忠良诉被告徐州市矿务集团总医院人身损害赔偿纠纷一案,原告孙忠良因右腿粉碎性骨折入院治疗,该院医师对其是否患有糖尿病仅进行了口头询问,在得到患者否定回答后即不再进行必要的检测。后该院按照一般患者的处理方法对其进行治疗,导致伤处久治不愈,内固定钢板发生断裂,被迫进行第二次内固定术。二次治疗时医师即对孙进行了血糖测试,发现孙患有糖尿病,即采取了降糖消炎治疗,后治愈。具有一定医学常识的人都知道,糖尿病患者免疫力低下,对于损伤性的手术具有一定的禁忌性。进行医疗时必须采取相应的措施方可保证治疗效果。该病例经医学会鉴定不构成医疗事故,且对原告提出的漏诊糖尿病主张未予解答和说明。该案经主审法官查阅相关医学书籍和资料,明确院方存在过错且与患者损害后果之间存在因果关系。虽然本案最终以调解方式结案(院方在承担二次鉴定费用后另行赔偿原告10000元),但是该调解协议也是基于院方存在过错并存在因果关系的基础上成就的。

    第三,对于事实清楚的较简易的医疗纠纷案件,原告择以违约之诉的,应适用无过错归责原则,由主张违约方承担举证责任。

    鉴于医学科学的复杂性和患者个体的差异性,一般不能将治疗效果作为合同的标的④。在目前我国民法体系中,医疗纠纷均按照侵权审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中,也将医疗纠纷的归责原则界定为过错推定原则。上述立法本意,旨在保护患者合法权益、保障人权,同时也防止片面加重医方的负担。对于绝大多数医疗纠纷案件,竟择过错推定的侵权之诉明显有利于患方,但是,不可否认的是,某些纠纷当患者选择违约之诉时则更有利于受害方权益的保护。

    如李建成诉徐医附院医疗服务合同纠纷一案。李建成在五年前误食一鱼刺并致咽部发炎、脓肿至徐医附院行手术治疗。术前,医方没有采用对钙质异物敏感的X光射片检查,而是采取对软组织检测效果较好的CT造影进行检查。结果CT报告不能明确鱼刺是否存在及存在的位置。在没有把握的情况下,院方仍然行手术探查,结果未能取出鱼刺。李建成出院后的五年里,咽部经常发炎、疼痛,一直服用抗生素来维持。五年后,李建成在其他医院先行X光摄片定位后,再次手术取出了鱼刺,痊愈。该案审理过程中,院方要求医学鉴定,但本院对此申请未予支持。我们认为,患者以病历、检查报告等已完成了举证责任,可以证实院方存在违约的事实。因为在医疗服务合同中,院方负有谨慎注意的义务。徐医附院在没有明确鱼刺是否存在和存在位置的情况下,即给对院方充分信任和依赖的患者草率进行手术,结果未能达到痊愈效果,造成了患者长达五年的肉体及精神痛苦,明显违背了民事合同诚实信用的原则。因此,无论医学鉴定结论如何,都不能免除院方违约之责。院方在认同主审法官上述观点后同意调解,双方最终达成调解协议(由院方赔偿患者损失4000元)。

    再如边朝晖诉敬修堂医院医疗服务合同纠纷一案。原告边朝晖看到敬修堂医院刊登广告治疗痔疮可以“不开刀、不住院、随治随走”,即到被告处就诊。该院医师对其病情检查后明确告知边朝晖,因其病情较为严重,不符合广告所列条件,必须采取分次进行微波治疗方可治愈。边朝晖遂同意分次治疗。院方分两次治愈原告病情后,原告以院方采取分次治疗且第二次治疗已住院为由,主张被告欺诈并违约,要求赔偿。我们认为,院方在报纸上刊登的广告,是要约邀请,并非要约。原告初诊时,被告医师告知其应当分次治疗后,得到原告同意。此时,双方达成的合意是分次治疗(对于是否住院未约定)。后来双方按照该医疗合同履行,患者二次治疗时住院也是出于自愿,因此院方不存在违约和欺诈行为。在处理该案时,为稳妥起见,仍然委托进行了医疗事故鉴定(法院对医疗事故鉴定的依赖性可见一斑),延长了约4个月的审理时间。    

    但是通过以上分析,我们认为实际上没有必要进行医学鉴定。因为鉴定要证明的是过错和因果关系及损害后果,而本案原告主张的是违约和欺诈。按照合同审理,可以得出明确的结论。因此,我们判决驳回了原告的诉讼请求,二审得到维持。

    第四,进行了医疗事故鉴定不能视为完成举证责任,应按照民事诉讼证据的盖然性要求对鉴定报告进行认证或推定。

    医疗纠纷案件之所以大多数均需要进行医疗事故鉴定,乃是出于医方须以鉴定结论完成其举证责任。从鉴定的目的可以看出,医疗事故鉴定报告应当对双方当事人争议的焦点进行明确的判断。在实践中我们遇到很多鉴定报告对法院要求查实的问题避而不答,对原告的异议未予解答,或者鉴定的结论过于笼统,难以为法院定案所用。我们认为,出现这种情况,应该要求医方就争议焦点继续举证,或者继续鉴定因果关系、过错,或者申请上级医学会再次鉴定,以完成证据高度盖然性的要求,否则,视为医方未完成举证责任,推定其过错成立且具有因果关系,判令医方承担侵劝责任(当然,在此之前法官应当向医方充分履行释明义务,在医方拒绝进一步举证的情况下方可实施。)

    如原告张秀英诉被告徐州市第四人民医院医疗纠纷一案。张秀英因“进食哽咽感6月,加重1月”到被告徐州市第四人民医院就诊。诊断:1、贲门腺癌;2、胃空肠吻喝术后。被告医师术前未告知原告术后有可能发生胆汁返流的并发症,于2001年3月13日在全麻下手术给予经腹贲门根治术。术后出现胆汁返流。张秀英于2001年4月16日出院后,前往南京军区总医院就诊,该院黎介寿医师于2001年5月24日为张秀英制定了二次手术书面方案。张秀英家人持该方案要求被告医院按照该方案为张秀英实施二次手术。2001年7月19日,被告医师为张秀英进行二次手术,术中改变原被告原先议定的手术方案,且未详尽告知原告变更的原因和理由。术后,张秀英胆汁返流未得到根治,于2001年8月25日出院。张秀英汁返流,体质虚弱,未能坚持化疗,于2002年9月查出身患胃癌。2002年9月26日,张秀英早南京军区总医院行远端胃切除、食道空肠Roux-on-Y吻合术,胆汁返流治愈。原告以被告手术方案并非最佳方案引发胆汁返流,并进而导致癌症复发为由起诉来院,要求被告赔偿各种损失。

    本案医疗事故医学鉴定的分析意见为:“1、诊断明确,有手术适应症,由于患者体弱、腹腔粘连,两次手术的术式选择均适当;2、术后胆汁返流系术后并发症;3、根据南京军区总医院的相关材料,残胃再发癌与患者在徐州第四人民医院的两次手术无直接因果关系;4、第一次术前未向患者交代术后可能发生胆汁返流的并发症,第二次手术中变更手术方式虽有交代,但不具体。”结论为:“本病例不构成医疗事故”。双方经法官明确告知、释明后均未提出重新鉴定。

    笔者认为,患者对自己的病情、诊断、治疗享有知情权。在医疗活动中,医疗机构及其义务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险如实告知患者,及时解答其咨询。同时,对于预定的治疗方案,如确因出现难以预料的情况,出于保护患者利益的出发点而必须进行更改时,应当告知患者并征询其意见,尊重其选择权。本案被告虽然进行了医疗事故鉴定,但鉴定中对于变更手术方案是否符合原告的最大利益以及是否必须,以及手术与原告癌症复发之间是否具有间接因果关系均未予明示,而被告自己也没有其他证据能证实变更二次手术方案系原告病情所必需,亦无证据证实变更行为得到原告的同意,且不能排除原告癌症复发与胆汁返流之间存在间接因果关系,按照过错推定原则,我们就推定原告之损害后果与被告医疗行为之间存在间接因果关系。同时也考虑到原告自身具有胃癌的原发病,即使无胆汁返流,其复发的可能性仍存在,故原被告对原告的损失应当共同负担。本案最后由被告对原告的损失按照20%的比例进行了赔偿。

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