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天元工程公司招标代理费纠纷一案代理词
作者：丁白杨律师 律师说法来源：本站原创 点击数： 48 更新时间：2005-7-9
代 理 词
审判员：
受本案原告湖北天元工程建设招标代理有限公司的委托，我以该公司法律顾问的名义作为其诉武汉市新苑房地产开发有限责任公司拖欠招标代理费纠纷一案的委托代理人，出庭参与诉讼。出庭前，我认真地查阅了本案原告提供的材料，刚才又参加了法庭调查，认真地听取了被告代理人的答辩，对案情有了进一步的了解，经综合分析，现发表如下代理意见，供法庭参考：
一、原告的起诉事实清楚、证据确实充分，诉请合情、合理、合法，其合法权益应当得到人民法院的保护。
2002年10月10日，原告与被告签订工程建设招标代理合同一份，约定：被告委托原告完成其名雅居A 、B、 C、 D栋工程的招标代理项目如招标文件的编制、组织开标、评标、定标会等14项工作，支付原告代理费用12万元整。合同签订后，原告依约履行了合同约定的全部义务，被告履行了合同约定的部分义务，尚欠6万元代理费至今未付，原告多次向被告索要，被告拒不支付余款。为维护原告的合法权益，其根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第85条、第88条第1款和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提起诉讼，请求法院依法作出公正判决，判令被告支付招标代理费用余款6万元及其延期付款利息，承担违约责任和本案的诉讼费用。原告提起诉讼所依据的事实是清楚的，证据是确实充分的，其诉请是合情合理合法的，其合法权益应当得到人民法院的保护，请法庭予以支持。
二、被告答辩提出的几个主要观点不是无事实依据，就是所提证据不能支撑其观点，或者于法不符，都不能对抗原告为支持其诉请所提供的证据。
1、被告认为：原、被告之间的合同系无效合同，其理由是：《反不正当竞争法》第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”该合同系原告与政府职能部门串通一气，被告受政府职能部门的胁迫所签的，其不得已中止了与天地公司所签的招投标代理合同。依据《民法通则》第58条“一方以胁迫的手段，使对方在违背真实意思情况所为的行为无效。”的规定该合同无效。
被告签约时受胁迫是没有事实依据的。
首先，被告至今未能向法庭提交任何一份能直接证明该合同签订时受到了政府的哪个职能部门、具体是哪个人的胁迫的证据；也没有向法庭提交一份能证明原告一方以胁迫的手段,使其在违背真实意思情况与原告签订了该合同的证据。
其次，被告举出的其与天地公司所签合同及天地公司为其所作标底等工作的文件材料，恰恰证明天地公司没有招投标代理资格。招投标代理资格都没有，其正当的经营活动从何谈起？如果政府职能部门依据《招投标法》第13条的规定，限制天地公司从事招投标代理工作，那正是他职责范围的事，该他管，他也管得对。
再次，原告与被告签订合同是合法的，与天地公司这样一个无资格从事招投标代理工作的法人，不存在违法竞争的问题。用通俗的话来说，就是：他连入场券都没有，竞争从哪谈起！
《民事诉讼法》第63条规定：证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据。被告的答辩既然不能提供证据加以证明，只能认定是空穴来风。
2、被告又认为：招投标工作大部分是天地公司完成的，天元公司与天地公司有约定,天元公司收取代理费7万元,天地公司收取收5万元,被告已付原告7.1万元，已完全支付了代理费,履行了支付义务。被告的这一说法也是没有事实依据的。
首先，被告陈述说已支付7.1万元，完全支付了代理费。被告这样说是在承认该合同有效。只有有效的合同才存在履行了问题。被告陈述其完全履行了支付义务，等于承认该合同有效，可是却又提出该合同无效，这是自相矛盾的。对无效的合同其应当提的是要求返还已支付7.1万元，而不是完全支付代理费。
其次，被告认为招投标工作大部分是天地公司完成的，是与事实不符的。原告提供的证据《招投标资料汇编》充分地证明：原告完成了名雅居A 、B、 C、 D栋工程的招标代理项目如招标文件的编制、组织开标、评标、定标会等14项工作。《招投标资料汇编》中所列工作已经政府职能部门认可并备案，《招投标资料汇编》成为合法有效的文件。被告认为招投标工作大部分是天地公司完成的所提供的证据仅有一份天元会计师事务所为其所作的标底，同时还提供一份原告天元公司为其所作标底。这证明：（1）天地公司没有招投标代理资格，其所作标底要借用天元会计师事务所的名义。（2）被告委托其他公司提供帮助，除一份标底为其他公司制作外，其他工作均为原告天元公司完成。（3）其他公司为被告制作了标底，原告天元公司也为被告制作标底。（4）值得注意的是：制作标底的工作并不在原告与被告所签工程建设招标代理合同的14个项目之列。
再次，被告有权委托其他公司提供帮助，其委托天地公司，委托原告天元公司，还有天元会计师事务所等公司为被告招标提供服务，只要不违法，执法部门不禁止。原告天元公司依据合同履行义务收取约定报酬，天经地义、合理合法，无义务要与天地公司分享其与被告约定收取的报酬。被告于2003年4月30日支付天地公司的费用也无法证明其支付的真实性。就是真实的也与原告天元公司无关。被告委托其他公司提供帮助，支付不支其他公司的费用那是被告自己的事。不能因为其支付天地公司的费用就得减小支付原告天元公司的费用。更何况，所谓天元公司与天地公司的约定，被告未出示任何证据加以证明，也只能认为是凭空编造。
3、被告支付的7.1万元，其中1.1万元与本案无关。这1.1万元系被告委托原告公司2003年4月才到任的法定代表人办理招投标代理合同以外的其他事务支付的劳务费用，而不是支付给原告的招投标代理费用。劳务费和代理费系两个概念，二者不能混淆，劳务费一般是提供劳动服务所收取的报酬，其中含有为劳动服务而支付的相关费用；而代理费则仅指依据代理合同收取的报酬，不含为代理事项而支付的相关费用。在本案中，代理费依据的是双方所签招投标代理合同，而劳务费所依据的是被告与原告的法定代表人办理招投标代理合同以外事务的口头约定，两者的依据和内容都是不一样的，是互不相干的两个不同的法律关系。被告将劳务费混为代理费实质上是想赖掉其委托天元公司法定代表人为其提供劳务而支付的劳务费，但是，其提供的证据却又充分的证明了原告公司的法定代表人收取的是劳务费而不是代理费。被告已支付的7.1万元的主张显然不能成立，法院不应支持。如果被告仍认为有什么其他不妥，可另案起诉，起诉原告公司现任的法定代表人余元祖。
审判员，综上所述，原告起诉被告事实清楚、证据确实充分，诉请合情、合理、合法，其合法权益应当得到人民法院的保护；被告答辩提出的几个观点或者无事实依据，或者所提证据不能支撑其观点，或者于法不符，都不能对抗原告为支持自己的诉请所提供的证据，理应承担败诉的后果：支付所欠招标代理费用余款6万元及其延期付款利息，并按日万分之三的规定承担违约责任和本案的诉讼费用。请法庭依据事实和法律，照准原告的诉讼请求，以维护法律的尊严，维护本案原告湖北天元工程建设招标代理有限公司的合法权益！
以上代理意见，请法庭考虑并采纳。
代理人：
丁 白 杨
二○○三年八月二十八日
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代 理 词
( 补 充 )
审判长、审判员：
根据我国法律的有关规定，湖北正德立律师事务所接受了本案原告湖北天元建筑工程招标代理有限公司（以下简称天元公司）的指名委托，由本律师担任其诉武汉新苑房地产公司（以下简称新苑公司）代理费纠纷一案的诉讼代理人。本案，一个多月前就已审结，承办法官万世红通知当事人拿判决，原告到后没有找到万世红。第二天被告知：判决有一个字错了，要改，改好后再发。结果判决不但没发，却在一月后收到了武汉天地建筑工程招标代理有限公司（以下简称天地公司）诉天元公司、新苑公司代理费纠纷一案的起诉状。开庭时得知：贵院两案合并审理，天元公司、新苑公司的原告、被告主体身份不变，天地公司以第三人的身份参加诉讼。尽管有诸多不理解，本代理人还是参加了诉讼。现根据事实和法律，结合庭审调查的情况，发表补充代理意见如下，供法庭合议时一并参考。
一、天地公司起诉天元公司主张权利所述事实证据不足。
天地公司在起诉状中就其起诉天元公司的事实是这样陈述的：2002年10月26日，新苑公司陈总通知天地公司王经理和天元公司的余总在陈总的办公室协商关于标的的使用一事，经协商，最后陈总决定使用我方编制的标的，余总表示同意，并由业主提供了答疑纪要，……事后，经协商（注意：天地公司代理人在法庭陈述时说的是“经三方协商”），新苑公司委托天元公司进行余下的代理工作，总费用十二万元，其中五万元支付给天地公司，……另七万元支付给天元公司，作为天元公司后期工作的报酬。天地公司据此以自己为新苑公司付出的大量工作，认为自己对12万元的代理费有独立的请求权，提起诉讼，并请求法院确认其有权获取代理费5万元，判令天元公司、新苑公司承担全部诉讼费用。
这实在是天方夜谈，其主张权利所持依据与事实不符，于法不符！
首先，天元公司的余总不承认有三方协商的事。
其次，新苑公司提供的答疑纪要，我们至今没有看见，更不要谈看见该答疑纪要上有天元公司余总的签字。
再次，天元公司与新苑公司的合同签订于2002年10月10日，天地公司陈述的事情发生在2002年10月26日，该事涉及到合同的变更。以书面形式签订的合同，其变更无疑应当以书面形式来确定。合同法第78条规定：当事人对合同变更不明确的，推定为未变更。因此只能认为该合同未变更，
其四、新苑公司可以对天地公司提供答疑纪要以解决他们之间的事，该答疑纪要是否形成、何时形成、是否提供、何时提供，那是他们之间的事，与天元公司无关。
其五、天地公司要主张权利应当告的是新苑公司而不是天元公司，天元公司与天地公司不相干！天地公司告天元公司一无事实依据，二无法律依据，只有连基本法律常识都不顾及的人才会写出这样的诉状，才会提起这样的诉讼。
二、天地公司以第三人的身份参加诉讼不符合高法《适用民事诉讼法意见》156条规定。
高法《适用民事诉讼法意见》156条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
贵院将天元公司诉新苑公司，天地公司诉天元公司、新苑公司二案合并审理，应当在受理天元公司诉新苑公司案件后，该案法庭辩论结束前决定，而不是在通知当事人天元公司、新苑公司拿判决之后。“案件受理后，法庭辩论结束前”是天地公司参与天元公司诉新苑公司诉讼的前提条件之一。天地公司诉天元公司、新苑公司代理费纠纷一案依法不应当合并审理。
三、新苑公司认为其已支付了全部十二万元的费用，没必要再支付费用的观点是于法不符的。
首先，新苑公司认为其招标代理的全部费用十二万元，是其单方的意思表示，对外不具有法律约束力。
其次，新苑公司与天元公司所签合同约定代理费12万元，并未约定要除去哪笔费用，天元公司依约履行了合同约定的义务，没义务要与天地公司分成。
再次，合同法第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新苑公司认为没必要再支付费用的观点是与此规定相悖的。
四、天地公司至今不能提出合法的证据对其有代理资格加以证明，并且拒不正面回答原告的提问，只能证明其没有合法的代理资格，其与新苑公司所签合同因其没有合法的代理资格从开始就不具有法律约束力。
首先，新苑公司在此前的庭审中承认天地公司代理招标用的是新成公司的资格。今天的庭审中又承认天地公司与天元会计公司是一套班子两块招牌。天地公司用新成公司的名义签约，证明其没有代理招标资格。天地公司与天元会计公司一套班子两块招牌是在规避法律，也证明其没有代理招标资格。
其次， 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定 》第二条规定： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条规定： 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
新苑公司、天地公司对天地公司代理资格的陈述是：天地公司有资格，如果没有资格，天地公司能办营业执照？并反问：你有什么证据能证明天地公司没有代理资格。本代理人认为：新苑公司、天地公司的这一答一问只能是进一步证明天地公司没有代理招标资格：如果有资格，依据上述规定向法庭出示一下不就一切都解决了，还用得着绕圈子？其不能提供又拒不正面回答原告的提问，只能证明其举证不能，应当依法承担不利后果。
再次、天地公司没有招标代理资格，其与新苑公司所签合同无效，合同法明确规定：无效的合同从开始就不具有法律约束力。
五、被告新苑公司与第三人天地公司一唱一和相互证明，也不能改变原告依约履行了全部义务的事实。
新苑公司说招标代理的大部分工作是天地公司完成的。天地公司说招标代理的部分工作是我们天地公司完成的，并举证施工单位财务人员和一个工长的证人证言，证明招标代理的大部分工作是天地公司完成的。新苑公司的代理人说这两证人的证言是真实的，我找他们问过。新苑公司与天地公司一唱一和相互证明，也不能改变原告依约履行了全部义务的事实。
首先，天元公司依约完成全部代理工作有《招投标代理资料汇编》为证。
其次，该《招投标代理资料汇编》已经政府职能部门认可备案，并已经成为具有法律效力的文件。
再次，天地公司所举的两个证人一个是施工单位的财务人员，另一个是施工单位的工长。本代理人不禁要问：这两证人的工作与这三家公司的招标代理工作有多大的关联，他们知道并涉及多少招标代理工作的内容？用两个与这三家公司的招标代理工作基本上没有关联的证人来作证，其证言能有多大的证明力？天地公司调查了两个证人，庭未开，新苑公司的代理人就已经找他们问过了。是一同去调查，还是互相商量彼此通气，然后共同对付天元公司？本代理人不想过多的推断，只想提请法庭注意：第三人参加诉讼的特征是：第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而是主张自己的权利。本案，新苑公司在为天地公司主张权利，天地公司显然也不否认新苑公司的主张，新苑公司是在与天地公司密切配合共同对付天元公司！这与第三人参加诉讼的本质特征是不相符的！
审判长、审判员：综上所述，本代理人认为，天元公司与新苑公司之间代理费纠纷一案，事实清楚，证据确凿，其诉请合情合理合法，其合法权益应当得到人民法院的保护；被告新苑公司提出的几个主要观点，或者无事实依据，或者所提证据不能支撑其观点，或者于法不符，都不能对抗原告为支持其诉请所提供的证据，理应承担败诉的后果。天地公司起诉天元公司、新苑公司主张权利所述事实证据不足；其以第三人的身份参加诉讼不符合高法《适用民事诉讼法意见》156条规定：天地公司、新苑公司至今不能提出证据对天地公司代理资格的合法其加以证明，并且拒不正面回答原告的提问，只能证明其没有合法的代理资格，天地公司与新苑公司所签合同因天地公司没有合法的代理资格从开始就不具有法律约束力；新苑公司与天地公司一唱一和相互证明，也不能改变原告依约履行了全部义务的事实，因此，请贵法院以事实为依据，以法律为准绳，依法照准原告天元公司的请求，以维护法律的尊严，维护原告天元公司的合法权益！
湖北正德立律师事务所
律 师：丁 白 杨
二○○三年十一月三十日
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