一、案情简介
　　刘某，原系某国务院所属正部级全民事业单位财会部预算处处长，负责掌管本单位的四个账户资金，具有国家工作人员身份。2000年12月间，时任总社财会部财务处副处长的刘某经朋友介绍，认识了某外资企业总经理甲某，随着两人逐渐熟悉，甲某就向刘某提出直接借款，用于其所开发的房地产项目。2001年12月10日，已就任预算处处长并继续主持财务处工作的刘某擅自以单位结算中心名义同甲某控股的外企签订了收取两倍于银行定期利息的借款《协议书》。
　　随后，刘某便利用单位管理上的漏洞，逃避上级领导审批，在2001年12月至2003年12月间，分22笔借给甲某所属企业人民币共计3.23亿余元。2004年1月，刘某在由其管理的单位印鉴被收回后，仍利用之前盖好印鉴的空白支票继续分5笔借给甲某所属企业人民币共计6350万元。综上，在2003年到2007年的两年七个月内，刘某分27笔，挪用公款人民币共计3.96131亿元。
　　在疯狂向外挪借公款期间，刘某并未将外借资金列入单位账目，因此在单位领导检查工作时，为隐瞒擅自借款的事实，其伪造对账单、资金报表应付领导审查。
　　2004年9月14日，刘某得知单位领导亲自调了银行对账单，发现其管理的资金账户有巨额资金支出，与其提供的对账单不符后，觉得事情败露，主动找到单位领导，承认其擅自出借巨额公款的事实。
　　本案在侦查过程中还查明以下情况：
　　刘某向外出借公款的主观目的：是为单位创造收益，同时为自己创造工作业绩，并无谋取个人利益的目的；
　　刘某在出借公款期间从甲某处获得的好处：2003年至2007年甲某提供给刘某个人一辆尼桑牌小轿车，供刘某上下班、接送孩子及后期追款使用，其中汽车保险费、养路费等相关费用由甲某所属企业支付，燃油费由刘某自己支付；为使单位一干部的孩子上学，刘某曾找甲某帮忙办理上北京某小学事宜，并最终使同事的孩子顺利上学。

　　二、分歧意见
　　本案中，对于刘某是否构成挪用公款罪存在较大争议，主要存在以下两种意见：
　　第一种意见认为，刘某不构成挪用公款罪。对刘某应适用2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第384条第一款的解释》（以下简称《解释》）第三项规定，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。由于本案中刘某是单位财会人员，掌管单位公章，属于单位主要负责人，享有支出资金的权力；其与甲某签订合同使用的是单位公章，对其行为应认定为“个人决定以单位名义”；由于无法认定刘某外借公款有谋取个人利益的动机，且现有证据无法证明刘某借用车辆和帮同事孩子上学与刘某出借公款给甲某的事实之间的因果关系，不应将其作为认定“谋取个人利益”的依据。因此，刘某不构成挪用公款罪。
　　第二种意见认为，刘某构成挪用公款罪。对刘某应适用《解释》第二项规定，即“以个人名义将公款归其他单位使用的”，属于挪用公款“归个人使用”。虽然刘某与甲某所属企业签订的合同使用的是单位公章，表面上看是以单位名义向外借款，但实际上刘某不具有向外借款的决定权，其向外借款也未获得单位领导同意，所以实际上仍属于“以个人名义”，而不应该以“谋取个人利益”作为构成犯罪的条件，所以，是否谋取个人利益只可能作为庭审阶段对刘某量刑的依据，而不影响刘某已构成挪用公款罪的事实，即刘某构成挪用公款罪。
　　可见，刘某的行为是否认定为“以个人名义”关系到整个案件的定性。

　　三、评析意见
　　笔者同意第二种意见，即认为刘某构成挪用公款犯罪。挪用公款罪作为一种国家工作人员的职务犯罪，从客体上来看，既侵犯了公共财产权的使用权，也侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性，可以说，“公款私用”是挪用公款罪的本质。那么，在判断刘某的行为是“以个人名义”还是“个人决定以单位名义”，就要从深层次来辨析刘某行为的性质，而不能局限于表面形式。笔者之所以认为刘某的行为属于“以个人名义”，主要理由如下：
　　1、从主体上看，刘某身为单位财会部预算处处长，并实际主持财务工作，具有利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的便利的可能，但是，是否构成“个人决定以单位名义”，仍要从其具体权限考虑。通过调取发案单位相关内部管理规定，得知对于单位资金的使用有具体的程序要求，实行层级审批制度，具体程序为财会部审核提出意见后，报主管财会工作的人员审定，金额在10万元以内的，由主任决定；金额在10万元以上的，由总社主任办公会议决定。这表明，刘某对于外借近4亿资金并无决定权，该行为已超出其职权范围，由于其未按单位管理规定的审批手续上报领导，不符合管理规定的要求，出借巨额公款已超越其权限，不能认定为“个人决定以单位名义”。
　　2、从手段上看，刘某出借公款并不具有“个人决定以单位名义”的实质。通过调查取证，刘某外借资金具有逃避财务监管的特点：第一，刘某与甲某负责的企业签订合同，并未履行单位管理规定的层报程序，而是私自决定；第二，刘某向外出借公款长达两年七个月时间内，一直未将出借公款情况如实入账；第三，刘某掌管单位的四个账号，起初，他主要挪用一个账户中的资金，这个账户的资金是该单位一个下属职能公司的暂存款，2006年由于该下属公司要求调回代管资金，刘某为了掩盖其外借公款的事实，便采取拆东墙补西墙的行为，将另一个账户的资金调至该账户，以掩盖该账户资金亏空的事实；第四，在上级领导要求其汇报工作情况时，提供假资金报表和假银行账单，以防止自己的行为被发现；第五，2004年1月，由于工作调整，刘某在管理的单位印鉴被收回之前，提前在五张空白支票加盖印鉴，并在印鉴被收回后，继续分5笔借出公款人民币共计6350万元。以上逃避财务监管的行为，均从另一方面说明了刘某无权决定这笔钱的使用，而只能通过欺骗领导、伪造单据、拆东墙补西墙等方法掩盖自己的犯罪行为。
　　3、从相关规定上看，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪工作座谈会议纪要》中就挪用公款罪的法律适用问题作出具体规定，其中指出：“在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于‘以个人名义’不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管……将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’。”此纪要要求应从实践上认定何为“以个人名义”。虽然该纪要并非规范性法律文件，不具有法律效力，但是，对于办案人员准确认定所办案件是否构成犯罪及涉嫌犯罪的性质有重要指导意义。
　　综上，笔者认为刘某逃避财务监管将公款借给其他单位使用，应认定为“以个人名义将公款归其他单位使用的”，不需将“谋取个人利益”作为认定其犯罪的要件。因此，刘某构成挪用公款罪。

　　四、判决情况
　　2010年9月20日，北京市第一中级人民法院一审判决认定刘某借用车辆的保险费、养路费等费用由甲某所属企业承担，故其借款行为与借用车辆之间存在因果关系，借用车辆不仅用于单位追款，还用于刘某上下班及接送孩子。综上，刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，擅自决定将巨额公款供他单位长期使用，进行盈利活动，谋取个人利益，其行为构成挪用公款罪，判处有期徒刑十年。刘某不服提出上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。